臺灣高雄地方法院九十年度簡上字第五十一號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十年度簡上字第五十一號

上訴人

甲○○

被上訴人

乙○○

右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月四日本院高雄簡易庭八

十九年度雄簡字第五一六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實及理由

一、上訴人之聲明及陳述：

（一）聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。或發回臺灣高雄地方法院高雄簡易庭。

（二）陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

壹、程序部分：

（一）上訴人之實際住所地為「高雄縣鳥松鄉○○路立言巷一八號」，此為被上訴人所明知，由被上訴人於起訴前寄送存證信函與上訴人所載之寄件人地址為「高雄縣鳥松鄉○○村○○路立言巷一八號」及被上訴人於起訴時所附證物一土地登記謄本所有權人甲○○住址亦為「高雄縣鳥松鄉○○村○○路立言巷一八號」即足證明；乃被上訴人於起訴時竟故意謊稱上訴人之住居所為「高雄市三民區○○○○路』一八一號」，不僅與上訴人之實際住所地不符，與上訴人之戶籍地「高雄市○○區○○路一八一號」亦不同；嗣被上訴人又向原審妄稱上訴人送達不到，聲請公示送達，致原審陷於錯誤，准其依據民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第一百五十一條規定對上訴人為公示送達，並於八十九年六月二十日由被上訴人一造辯論而為判決，再依職權公示送達判決書，並發給被上訴人確定證明書，上訴人直至民國八十九年十二月二十七日接獲鈞院民事執行處（八九）高貴民嘉執字第四二六二六號函始驚悉被上訴人竟持原審判決書查封上訴人所有門牌高雄市新興區○○○路一九四號三樓之十一、十二樓之十一房地，深感驚駭莫名；經於九十年一月八日向原審聲請閱卷後才發現上述送達不合法之情事，嗣原審發現錯誤隨即於九十年一月九日將原所核發之確定證明書予以撤銷作廢，同時寄送原審判決書與上訴人，是上訴人之上訴並未逾越法定上訴期間。

（二）按「不到場之當事人未於相當時期受合之通知者」不得一造辯論判決，民事訴訟法第三百八十六條第一款定有明文，本件並無公示送達之原因，原審誤為公示送達，自不生合法通知之效力，原審遽准為一造辯論判決為不合法，其訴訟程序有重大之瑕疵，且侵害上訴人之審級利益，依同法第四百三十六條之一第三項準用同法第四百五十一條第一項規定，第二審法院應將原判決廢棄，而將該事件發回原法院。

貳、實體部分：

（一）門牌高雄市新興區○○○路一九四號三樓之十一房屋（以下簡稱系爭房屋）乃上訴人於八十八年一月三十日經鈞院民事執行處拍賣投標買得，於同年二月八日完成登記取得所有權，上訴人遲至八十八年三月始得以進入該屋，原審卷附被上訴人於八十八年十一月二十二日所發高雄郵局第九四五六號存證信函，自承渠所有之高雄市新興區○○○路一九四號二樓房屋有所謂滲水現象係自八十八年二月中旬始起，其時上訴人就三樓之十一房屋尚無事實上管領力，豈可能對同號二樓房屋之滲水現象有任何作為或不作為之侵權行為。而系爭房屋建築完成日期為七十年五月九日，屋齡高達二十年，縱被上訴人所有系爭房屋果有漏水現象，其原因可能係渠自己區分所有部分管線所致，亦可能係整棟十二層大樓共同牆壁管線造成，復可能是上下樓層共用之管線出現問題，也不能排除樓下房屋排水管堵塞回流所致，甚至可能係隔壁大樓施工不當造成，被上訴人豈能將自己室內漏水之原因，全部歸責於樓上之上訴人，顯然無據。被上訴人已在系爭房屋居住十餘年，未曾聽聞向誰求償，見新搬來之被上訴人係退休教師，竟將其老舊房屋重新裝潢、整修之費用，全部賴給上訴人；訴訟中又因怕實質審理後發現實情。乃不敢讓上訴人有到庭辯論的機會，故意隱匿上訴人之真實住所，又把上訴人之戶籍地寫錯，實不可取。

（二）上訴人以新台幣（下同）六十餘萬元向鈞院民事執行處標購之三樓之十一法拍屋僅係面積十三、四坪之小套房，礙於法拍屋於標購前無法入內查看，對其屋況事前無從知悉，亦非上訴人所能控制；拍得後，上訴人方知系爭大樓因舊管線漏水嚴重，各住戶早已另行安裝牆壁外明管線，此於上訴人購得法拍屋之前即如此，包括上訴人購得之上開法拍屋前屋主亦已另裝明管線，但因大樓舊管線無法拆除，如有下雨或積水，原來之舊管線仍會漏水（有時漏有時不漏），此於上訴人所有小套房之浴室亦然，甚為苦惱，依經驗法則得知，類此情況受滲漏水之苦最烈者確為二、三樓住戶，但絕非三樓住戶應承擔二樓之損失，蓋上訴人既已沿用前屋主換裝之明管線，根本從未使用舊管線，漏水與上訴人何干﹖況若要整治廢棄舊管線漏水問題，也要整棟大樓全部住戶一併為之方可，即將整條舊管線全部堵死，並堵塞所有可能滲水之管道及縫隙，方能解決問題，其費用也應由全體大樓住戶共同分擔方為合理，豈有叫新來乍到之上訴人負擔已居住十幾年之舊住戶應支出費用之理！上揭另裝明管之情形請鈞院定期到現場履勘，即足證明上訴人並無任何故意過失，被上訴人縱有損害亦與上訴人無關。

（三）按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第二百七十七條定有明文，被上訴人就其房屋確有滲水、滲水原因與被上訴人有因果關係，造成其損害之金額等均未舉證以實其說，僅提出所謂相片數張，然該等相片並無拍攝日期之標示，更無法證明是在系爭房屋現場拍攝，然上訴人從未同意讓被上訴人進入三樓之十一房屋拍攝，若非被上訴人係在八十八年二月前前任屋主管領時拍攝，即係非法侵入上訴人之住宅違法自行佈置拍攝，均不足以作為向上訴人請求損害賠償之證據。又被上訴人雖提出估價單二紙而主張渠所受損害之金額為十二萬零四百四十元，然查該二紙估價單均為私文書，上訴人否認其真正，應由被上訴人證明其真正；尤有甚者，其中一紙八十八年十二月九日有關水電工程之估價單完全沒有任何從事水電工程之公司行號簽章，顯屬虛偽；另一紙有關裝潢工程之估價單亦無法證明被上訴人係因系爭房屋滲水受損而換裝，則被上訴人主張渠所受損害之金額為二萬零四百四十元，亦屬無據；再退萬步言，縱使被上訴人能舉證證明渠之地毯、裝潢等受有損害，然依據原審附卷之上訴人所有系爭房屋建物登記謄本記載，被上訴人係於七十六年間取得系爭房屋所有權，其原有裝潢亦係於其時為之，而「物被毀損時，被害人除得依民法第一百九十六條請求賠償外，固不排除民法第二百十三條至第二百十五條之適用。惟修復費用以必要者為限，如係以新品換舊品，應予折舊。」（最高法院八十二年台上字第八九二號裁判要旨酌參），原審未扣除折舊費用，其認事用法亦有違誤。

二、按當事人之一造於言詞辯論期日不到場，而得依到場當事人之聲請為一造辯論判決者，以該不到場之當事人曾於相當時期受合法之通知者為限，此從民事訴訟法第三百八十五條第一項前段及第三百八十六條第一款規定觀之甚明。又民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之。是如係因未受合法通知致未到場應訴，法院遽依當事人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疪，並影響當事人審級之利益，亦經最高法院著有八十二年台上字第二七二號、六十九年台上字第三七五二號判例足資參照。

三、經查，本件原審因被上訴人有應為送達處所不明之情形，而依上訴人之聲請准為公示送達，該公示送達內容係定於八十九年六月二十日下午二時三十分在本院高雄簡易庭民事第二法庭行言詞辯論程序，有原審公示送達公告稿及上訴人刊登台灣新生報之廣告証明單在卷可稽（見原審卷第三十四至三十六頁），惟上訴人之實際住所地為「高雄縣鳥松鄉○○路立言巷一八號」，此由被上訴人於起訴前寄送存證信函與上訴人所載之寄件人地址為「高雄縣鳥松鄉○○村○○路立言巷一八號」及被上訴人於起訴時所附證物一之土地登記謄本所有權人甲○○住址亦為「高雄縣鳥松鄉○○村○○路立言巷一八號」足堪證明，被上訴人自不得諉為不知；乃被上訴人於起訴時竟於起訴狀上記載上訴人之住居所為「高雄市三民區○○○○路』一八一號」，不僅與上訴人之實際住所地不符，亦與上訴人之戶籍地「高雄市○○區○○路一八一號」亦不同；嗣因原審按上址送達而遭退回，被上訴人乃依應為送達之處所不明為由，向原審聲請公示送達，原審未察亦准其所請，而依據民事訴訟法第一百四十九條第一項第一款、第一百五十一條規定對上訴人為公示送達，並於八十九年六月二十日由被上訴人一造辯論而為判決。另原審再依職權公示送達判決書，並發給被上訴人確定證明書後，於九十年一月九日發函本院民事執行處嘉股謂因送達住址有誤該案件尚未確定，至本件前所核發之確定證明書須予撤銷作廢，有原審所發之上開高貴民道八九雄簡五一六字第0227號函在卷可憑。足見原審當時送達之地址確實有誤，惟既未另定期日以資變更或延展，仍在上訴人未到場之情形下，依被上訴人之聲請而為一造辯論判決，致有言詞辯論期日不到場之當事人未於相當時期受合法之通知之情形，該訴訟程序顯有重大瑕疪，並影響當事人之審級利益。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。原判決既有違誤，自應予以廢棄，爰不經言詞辯論逕予發回原審更為審理。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百五十一條第一項、第四百五十三條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事庭~B審判長法官　沈建興~B法官　陳嘉惠~B法官　莊松泉