臺灣高雄地方法院九十三年度小上字第六九號

臺灣高雄地方法院民事判決　九十三年度小上字第六九號

上訴人

乙○○

被上訴人

甲○○○○○○

當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國九十三年六月八日本院高雄簡易庭九十

三年度雄小字第二０三三號第一審判決提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按對於小額程序之第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十四第二項定有明文。又所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款所列情形，此為同法第四百三十六條之三十二第二項準用第四百六十八條、第四百六十九條第一款至第五款所明定。次按，小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款亦有明文。

二、上訴意旨略以：㈠民國四十年間被上訴人積欠上訴人新台幣（下同）五萬五千元未還，業據上訴人提出經見證人雲利禎親筆簽名之借據為證，該借據清楚寫明雲利禎之地址、電話，原審卻視若無睹，未傳訊證人，即定期宣判，顯有重大瑕疵。㈡又上訴人依上開借據「盛君如要收回時應先通知」之約定，於八十二年八月一日以雙掛號信通知被上訴人要收回借款及利息，並附記計算明細表在內，被上訴人於收信後於八月六日以限時專送郵件回信承認「來函敬悉」，並邀上訴人於八月十五日前去公司面談，可見，兩造對於借款已無爭執，原審自毋庸調查證據。㈢被上訴人於九十三年三月十一日調解期日委託律師到庭和解，原審明知該律師未受特別委任卻不問，程序有重大瑕疵；而原審既然勸諭兩造和解，足見上訴人之訴及證據為有理由，何以反而判決上訴人敗訴，並對於時效隻字未提，原審判決顯然違背經驗法則，令人不服等語。並聲明：㈠原判決廢棄，㈡被上訴人應給付上訴人五萬五千元，及自四十二年起至清償日止，按雙方約定即書面約定計算之利息。

三、按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年上字第九一七號、四十三年台上字第三七七號判例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任（最高法院九十三年度台上字第十九號裁判參照）。而私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院四十七年台上字第一七八四號判例）。經查，上訴人主張被上訴人於四十年間向其借貸五萬五千元，固據提出借據為證，然為被上訴人所否認，是依前揭說明，上訴人自應舉證證明該借據之真正及兩造間有借貸合意、交付金錢之事實。惟查：

㈠上訴人前於九十年十一月十二日以被上訴人涉嫌侵占及恐嚇罪嫌提出刑事告訴時，業於告訴狀中自陳：「民國四十年，被告張添永（被上訴人）與告訴人（上訴人）共同作莊，賭贏新台幣十一萬元，由被告向賭客收取，雙方再平分一半，即五萬五千元，該金額暫放於被告處，並依年息百分之二十計算利息」等情明確（台灣高雄地方法院檢察署九十一年度他字第一七二號卷第三頁），嗣檢察官發交警察機關調查時，復於警訊供陳：「我們二人.... 作莊供人賭博... 共賭贏新台幣十一萬元，全部暫存在他那」（同上開卷第一四頁）等語，是依上訴人所供述之內容足見，縱認兩造曾共同作莊經營賭場，被上訴人尚未返還上訴人該五萬五千元之情屬實，該五萬五千元之款項，核其性質，亦非屬於被上訴人向上訴人所借貸之款項。

㈡又上訴人所提出之系爭借據上固記載「雲利禎」為調解見證人，然其業於七十八年間過世，為上訴人自陳在卷（見九十三年七月十九日上訴理由狀），因此，原審自無從傳訊雲利禎到庭調查，上訴人據此指摘原審未傳訊雲利禎到庭調查，有重大瑕疵云云，顯無可取。

㈢再者，上訴人復稱被上訴人先後於八十二年八月六日及八月十六日以信函承認本件借款債務等情，然觀之八月六日之信函係記載：「盛先生，來函敬悉，八月十五日星期六下午五：００，如有時間請到公司沿海路開會，如何祈請賜復」及八月十六日之信函內容則為：「盛先生.. 八月二十一日星期六晚上七時三十分在熱海飯店地下室茶. （中華路、七賢路角）如時間可以請聯絡」等詞，此有該等信函附卷可稽（原審卷第五一頁、第四五頁），由上開書函內容，並無隻字片語提及兩造間有本件借貸關係存在之事實，自無從認定被上訴人有何承認本件借款債務之意思表示，上訴人主張被上訴人已以信函承認本件債務，顯無憑據。至上訴人提出其於八十二年八月一日及八月八日自行書寫寄發被上訴人之信函，則屬於私文書，該等文書之內容既為被上訴人否認，自難據此為有利於上訴人之認定（台灣高雄地方法院檢察署九十年度發查字第四六七四號卷及原審卷第四四頁）。是上訴人主張被上訴人已於上開書函中承認本件借款債務，原審對兩造所不爭執之事，自無庸調查證據等語，要無可採。

㈣況上訴人自陳曾經受被上訴人致贈一百萬元，並提出其於八十二年九月九日所立字據一紙為憑（見警卷第十六頁），依該字據所載：「今承潘華生、蔡定吉兩位先生熱心奔走，出面和解，張添永先生與本人之間一切誤會，都已協議解決，並蒙添永先生致贈新台幣壹佰萬元..... 無誤，至深感謝。前有較欠妥之信函言辭，實表歉意，恐口無憑，特立此據」等內容觀之，益徵，若被上訴人果如上訴人所稱已於八十二年八月六日及八月十六日以信函承認積欠上訴人五萬五千元尚未清償，則何以前揭上訴人所立之字據均未論及借貸乙事，反而係自被上訴人處受贈一百萬元後，尚對被上訴人致謝並致歉？參以，上訴人前於九十年十一月十二日，以被上訴人涉犯恐嚇罪嫌為由，對其提起刑事告訴，於該刑事案件偵查程序，歷經警偵訊，均未提出系爭借據，且於九十一年一月二十八日檢察官訊問：「有無辦法證明張添永有積欠你款項？」時，答稱：「沒有，他後來有跟我討論過還錢事宜，但我並無書面證據，這是四十年時將我錢拿走就未還了」（見台灣高雄地方法院檢察署九十一年他字第一七二號卷第二九頁背面、第三十頁正面），據上足見，上訴人主張被上訴人積欠伊五萬五千元，有系爭借據為證，實有違常情，難信為真。

㈤而被上訴人於九十三年一月十九日即委任洪錫鵬律師為原審之訴訟代理人，就本事件有為一切訴訟行為之權，並有民事訴訟法第七十條第一項但書及第二項所列各項行為之特別代理權，此觀卷附民事委任書至為明確（原審卷第五十六頁），是上訴人主張被上訴人之訴訟代理人於九十三年三月十一日調解期日到庭參與調解，並未受特別委任，原審明知卻不問，有重大瑕疵云云，亦與事實不符。

㈥按稱和解者，謂當事人約定互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力（民法第七百三十六條及七百三十七條參照）。法院不問訴訟程度如何，得隨時試行和解（民事訴訟法第三百七十七條參照）。因此，原審依職權定調解期日勸諭兩造相互讓步，達成和解，終止爭執，以節省兩造之程序上勞費，乃依法行事，並非即謂上訴人之請求定能獲得勝訴判決，嗣兩造未能達成協議，原審因而依調查證據結果，依職權認定事實適用法律，自無何違背經驗法則可言。

㈦承上，上訴人既無法舉證證明兩造間確實有本件借貸關係存在，則上訴人對被上訴人即無借款返還請求權可言，自無續予論究該借款請求權是否已經罹於時效而消滅，或因被上訴人承認債務而尚未罹於時效之必要，上訴人指稱原審對於時效隻字未提，違背經驗法則，顯無可採。

四、綜上所述，上訴人主張兩造間有借貸關係存在，固據提出借據及往來書信為證，然為被上訴人所否認，此外，上訴人復未能舉證以實其說，依前揭舉證分配之原則，自難為上訴人有利之認定。從而，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定上訴人依消費借貸關係請求被上訴人給付借款，未能舉證以實其說而為其敗訴之判決，核無違誤。上訴人指摘原判決有重大瑕疵，違背經驗法則，顯無理由。

五、末按小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第四百三十六條之十九第一項、第四百三十六條之三十二第一項規定甚明。本件上訴裁判費為新台幣一千五百元，應由上訴人負擔。

六、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、第四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第四百三十六條之十九第一項、第七十八條，判決如主文。

臺灣高雄地方法院民事第一庭~B審判長法官 甯 馨~B法官　蔡川富~B 法官 蘇姿月

~B法院書記官 歐文政