臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1077號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1077號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝壎煌

選任辯護人

江雍正律師

選任辯護人

陳慧錚律師

選任辯護人

周元培律師

上訴人

即被告

林素華

選任辯護人

施秉慧律師

選任辯護人

焦文城律師

上訴人

即被告

蘇中港

選任辯護人

劉思龍律師

選任辯護人

江大寧律師

上訴人

即被告

支雪花

選任辯護人

鄭國安律師

　　　　　　吳麗珠律師

　　　　　　李建宏律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1673號中華民國100 年4 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第23475 號、第31129 號、第31915 號、第34172 號、第35976 號、第35977 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝壎煌係經濟部臺灣省自來水股份有限公司第七區管理處（以下簡稱自來水公司第七區處）經理兼代表人，負責綜理督導該區處依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，依據自來水法等法令，負責該區處業務綜理、人事管理職責，自屬從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，該當於刑法第10條第2 項第1 款後段所定之「授權公務員」，林素華則為謝壎煌之配偶。蘇中港（改名蘇益昌，民國98年3 月間再改回本名蘇中港）係茂瀅機電工程有限公司（以下簡稱茂瀅公司）之實際負責人，支雪花、邱兆勝（原名邱三益，以下為與卷證相符，仍稱原名邱三益）分別係茂瀅公司之董事及業務經理；林福原係築立設計有限公司（以下簡稱築立公司）之實際負責人。蘇中港於92年間即因承攬高雄捷運機電工程而與謝壎煌認識，邱三益則於80年間因參與興建美濃水庫公聽會，而與時任自來水公司工程師的謝壎煌認識。約於95年底，蘇中港、支雪花透過前高雄縣政府建設局局長朱正玨邀宴同為朱正玨好友之謝壎煌、林素華同桌吃飯，之後即經常邀約在高雄市漢來大飯店聚餐，雙方因而熟識。謝壎煌於96年3 月5 日，接任自來水公司第七區處經理後，蘇中港、邱三益即時常前往拜訪，蘇中港並引介高雄市前環保局局長張豐藤邀宴謝壎煌、林素華夫婦，以加強雙方關係，俾利用謝壎煌擔任經理之機會，爭取該區處所發包之各項工程。適自來水公司第七區處觀光課於謝壎煌到任不久，即提案簽報編列「澄清湖觀光區設施改良及委外經營委託規劃服務案」之委外規劃案預算（該案係於96年2 月14日，經臺灣省自來水公司同意以限制性招標方式辦理，以下簡稱「澄清湖觀光委外案」），以規劃進行對澄清湖周圍4 個觀光景點的風景再現工程，該工程案均依照政府採購法規定辦理公開招標，其決標方式依政府採購法第22條第1 項第9 款係採訂有底價之最有利標得標，因而在招標前遴聘評選委員、成立採購評選委員會議，訂定或審定招標文件中之評選項目、標準及評定方式等，俾辦理廠商評選工作。蘇中港、支雪花雖覬覦該委外規劃設計案若由其安排之設計顧問得標後，將可配合以綁標方式承攬後續龐大之機電工程而牟取鉅額利益，惟因前開標案為招攬委託顧問公司辦理規劃設計之勞務採購案件，茂瀅公司本身並無能力承作，蘇中港、支雪花遂透過邱三益覓得有能力且有意願承作該規劃設計案之築立公司林福原出面參與競標。邱三益即邀約林福原於96年10月下旬某日，前往茂瀅公司原位在高雄市○○區○○街153 號之辦公室，與蘇中港見面會談，雙方約定由蘇中港負責請託自來水公司第七區處經理謝壎煌向評選委員們運作，並從中得知採購案之內部訊息，俾使築立公司順利通過評選而得標，爾後並協助築立公司於履約階段所提出之各期報告（包括期初、期中、期末報告及最終之完整研究報告計劃建議書）均能順利通過審查，且在請款時不致被刁難，林福原則同意支付新臺幣（下同）40萬元，作為茂瀅公司蘇中港、邱三益居間行賄之酬佣（對價）及作為疏通打點公務員謝壎煌之賄賂。彼等大致約定林福原於該採購案得標並簽約時，即先給付第1 期賄賂款20萬元，俟該採購案提出期初報告，經審查通過並順利請領第1 期工程款後，再付第2 期賄賂款20萬元。

二、蘇中港、支雪花及邱三益等人雖明知該依政府採購法規定辦理之規劃設計案係屬公開招標，其決標方式係採訂有底價之最有利標得標，詎仍與林福原共同基於對違背職務之行為行求、期約及交付賄賂之犯意聯絡，推由林福原以築立公司名義投標，另由邱三益向築立公司會計即林福原胞妹林素枝收取賄款，蘇中港、支雪花則負責向謝壎煌、林素華行求、期約及交付賄賂。彼等完成角色分工協議後，蘇中港即於96年11月12日前之某日，以不詳方式與謝壎煌接觸，並就「由謝壎煌出面向該標案之評選委員運作，並從中得知採購案之內部訊息，俾使築立公司順利通過評選而得標，並協助築立公司於履約階段所提出之各期報告均能順利通過審查，且在請款時不致被刁難，蘇中港則會在築立公司得標議價簽約完成及期初報告審查通過並順利請領第一期工程款後，給付一定金額之賄賂款，以茲答謝」等情達成合意（渠等間雖達成上開合意，惟尚無積極證據足以證明謝壎煌確有向評選委員關說請託，此部分詳後述）；蘇中港、邱三益及謝壎煌並約定屆時將由女人們（即蘇中港之同居女友支雪花與謝壎煌之太太林素華二人）負責聯繫及交付、收受賄賂款等事宜。而謝壎煌身為自來水公司第七區處經理兼代表人，負責綜理督導該區處依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，且身兼「澄清湖觀光委外案」標案9 位評選委員之一，雖明知依政府採購法第6 條第1 項等相關規定，機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差別待遇；有關工程招、開標過程，應本於公平、公開、公正之方式為之；而工程底價及投標廠商之名稱、家數在開標前，評選結果在公告通知前，均應屬於中華民國國防以外應秘密之消息，而且相關工程發包依據政府採購法第34條、第50條規定，機關辦理招標、不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱、家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料；依採購人員倫理準則第7 條第7 款明定採購人員不得為洩露應保守祕密之採購資訊。詎謝壎煌竟與其妻林素華共同基於對於違背職務之行為，期約及收受賄賂之犯意聯絡，推由謝壎煌依其與蘇中港約定之方式，洩漏該標案底價及領標、投標廠商之名稱與家數等資訊，以協助築立公司得標及順利請款，而為此違背職務之行為，再由林素華出面以下列方式向支雪花收取賄賂款項。首先，邱三益與蘇中港於96年11月12日，相偕前往自來水公司謝壎煌經理辦公室，向謝壎煌探詢該標案底價及領標、投標廠商之名稱與家數等資訊。嗣96年11月14日資格標開標前某時，謝壎煌私下向蘇中港洩漏「領標、投標廠商有築立公司及高嶺公司2 家」，並告知依其經驗預估底價之數額大抵即為公告預算金額之數額等其他招標文件上所無之資訊，蘇中港旋轉告邱三益，邱三益除記載在個人記事用之桌曆（96年11月14日欄位空白處，如「自來勞務196 萬」「築立、高嶺」「築立20→15＋5 」）外，倏於資格標開標前某時，將上揭開標前應保密及其他足以造成不公平競爭之相關資料，告知廠商林福原，供其預作投標規劃。再者，謝壎煌於96年11月23日15時22分43秒許，主動以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打蘇中港持用之門號0000000000號行動電話，告知其因故未出席評選會議，但已向1 、2 位評委關說過，隨後會再瞭解評選結果等情。未幾，於同日16時58分58秒許，謝壎煌主動將此一職務上尚應保守之秘密（按在自來水公司總管理處核准並正式行文告知自來水公司第七區處前仍應保密），再以上開行動電話向蘇中港告知：「我跟你講，應該OK，跟你講一下」（即示意運作成功，評選結果築立公司為第一順位）。蘇中港遂於同日17時28分09秒許，再以其持用之門號0000000000號行動電話，撥打林福原持用之門號0000000000號行動電話，告知：「我蘇仔，你的事情我幫你辦好了，OK了…你不是有傳簡訊給我…對啦，就已經定了，你知道吧，都OK了…我剛剛才跟他（指謝壎煌）談過，已經確認了，再來就會通知你」等語，而將上開評選結果轉知林福原。嗣96年12月20日開價格標，築立公司取得第一序位及優先議價權，築立公司於96年11月14日投標時所書寫之標價為194 萬元，經2次減價後，築立公司表示願依核定底價185 萬元承包而決標，並於96年12月27日完成簽約及訂定審查會議期程表。

三、嗣築立公司責由會計林素枝開立乙張面額20萬元、發票日97年1月5日之即期支票，於96年12月26日，在林福原位於高雄市○○街8之4號之公司交予邱三益，惟因違反白手套收取之賄賂向為現金之慣例，而遭蘇中港指示退回。其後，邱三益先於同年月28日，在上址向林素枝收取20萬元現金賄款（該20萬元係於96年12月27日自林福原彰化銀行大順分行000-000-00000-0-00號帳戶以現金提領）；次於97年3 月6 日，在上址向林福原收取現金10萬元賄款（該10萬元係於97年3 月5 日自林福原彰化銀行大順分行000-000-00000-0-00號帳戶以現金提領）；再於97年6 月2 日電洽林素枝欲收取尾款，惟遭林福原藉故拖延；末於97年8 月18日，始在上址向林福原收取現金10萬元賄款。是築立公司林福原依協議先後共交付邱三益40萬元賄款，邱三益從中分別抽取5 萬元、2 萬元、2 萬元，合計9 萬元賄款後，其餘31萬元均依蘇中港指示陸續交給茂瀅公司會計雲薇玉先行入帳保管。嗣雲薇玉復依蘇中港指示，將其中10萬9 千元，匯入支雪花在臺灣中小企業銀行大昌分行所開設之帳號00000000000 帳戶內。97年1月25日築立公司林福原提出本案期初報告，於97年1 月30日經該區處委外規劃會議全體評選委員審查全數同意通過後，蘇中港指示支雪花應將4 萬元現金交給林素華再轉交給謝壎煌，做為答謝謝壎煌幫忙讓築立公司取得「澄清湖觀光委外案」標案之賄賂（該4 萬元現金，係支雪花於96年12月31日中午，以金融卡分3 次，從臺灣中小企業銀行大昌分行帳號00000000000 帳戶內，共提領8 萬元現金中之4 萬元）。支雪花乃依蘇中港指示，於97年1 月31日，以其持用之門號0000000000號行動電話，與林素華持用之門號0000000000號行動電話聯絡，告知蘇中港有交代1 個禮盒。嗣支雪花於97年2 月1 日16時許，在林素華位於高雄市○○區○○路住處附近之肯德基速食店旁巷口，將內置現金4 萬元之禮盒1 個，交給知情之林素華。林素華明知支雪花送錢之數額及目的，猶本於與謝壎煌共同收受賄賂之意思，予以收受並轉知謝壎煌。

四、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵辦及指揮法務部調查局高雄巿調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決意旨參照）。經查，本案卷附之通訊監察譯文，有各該通訊監察書在卷可按，其監聽錄音蒐證程序洵屬合法，復觀諸其譯文內容，亦各標明通話雙方之電話號碼、通話日期及時間等，符合監聽之合法性及譯文之功能性。被告及其辯護人對其真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，本院於審判程序亦已踐行提示監聽譯文供當事人辨認並告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論，自具有證據能力，而得作為認定本案犯罪事實之依據。

二、次按「訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據」，刑事訴訟法第 100條之1 定有明文。上開規定，依刑事訴訟法第100 條之2 之規定，於司法警察詢問被告時所準用（證人參照上開規定之相同法理亦同，最高法院97年度台上字第6804號判決意旨參照），對該不符部分之筆錄，排除其證據能力。經查，原審當庭勘驗證人林素枝於98年12月1 日偵訊筆錄、被告蘇中港於98年9 月14日、9 月17日、9 月21日及11月19日偵訊筆錄，被告支雪花於98年9 月15日調詢筆錄，經勘驗結果，有部分記載內容與錄音內容不符，有原審勘驗筆錄在卷可稽（見原審99年6 月28日、99年7 月26日、99年8 月30日、100 年3 月28日勘驗筆錄）；另本院亦當庭勘驗被告支雪花於98年9 月15日調詢筆錄，經勘驗結果，有部分記載內容與錄音內容不符，有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院101 年3 月6 日勘驗筆錄）。職是，上開筆錄記載與勘驗錄音內容不符之部分，自不得作為證據，應以原審及本院勘驗後之筆錄做為各該筆錄之內容。

三、被告蘇中港供稱：伊於98年9 月17日偵訊筆錄是被逼的，若所述與支雪花不同，就不能交保，也有受誘導致為不實陳述云云。另被告支雪花亦供稱：調查員一直逼我，一直叫我說一定有，一定不像我說的那樣，他們真的很兇，調查員沒有打我，在密閉空間是很可怕，密集被借提又早上提出，半夜才回看守所，也有被調查員誘導云云。惟按刑事訴訟法第98條、第156 條第1 項固規定訊問被告不得以疲勞訊問之方法為之，被告之供述出於疲勞訊問等不正之方法者，不得為證據，然該等規定旨在使被告享有關於是否陳述與如何陳述之意思決定自由，維護自白供述之任意性，俾實現憲法上遵守正當法律程序以保障人權之要求，是其所指之疲勞訊問，應限於被告已處在自由意志受到壓抑、影響之疲勞狀態，但實施刑事訴訟程序之公務員卻仍對其進行訊問之情形。是有無疲勞訊問之情形，應依具體個案被告於受訊問過程中，是否獲有足以維繫應訊體力及精神之日常生活所需與休息等影響其自由意志之因素加以判斷，要與訊問時間之久暫，並無必然之關聯性。本件被告支雪花經原審調取其偵訊期間看守所進出確切時間表（見原審卷三第185 頁），雖整日偵訊進出時間非短，但偵訊過程是否肇致被告疲勞訊問，仍應勘驗偵訊光碟以明。而被告蘇中港、支雪花上述筆錄，經原審及本院勘驗其筆錄製作過程及內容，整個偵訊過程尚稱平順溫和，中間多有休息喝水甚至聊天討論，查無偵查人員以不正方法或疲勞訊問取供之情事，被告相關供述亦未見偵查人員明顯予以利誘（詳上述各次勘驗結果）。而被告所質疑誘導訊問部分，與違反自白任意性之利誘尚屬有間，至多係以通聯譯文或他人證詞等資料，反覆與被告確認或曉諭。而被告自白可減輕其刑，貪污治罪條例定有明文，是偵查人員於調查訊問中對涉犯貪污罪之被告，詢以是否要自白，此應為偵查之技巧，且合於刑事訴訟法第2 條第1 項之規定。綜上，本件被告蘇中港、支雪花之調詢及偵訊筆錄，既查無不正訊問情形，且係出於渠等自由意思所為之陳述，則被告蘇中港、支雪花之調詢及偵訊筆錄（以原審及本院勘驗後之筆錄內容為準），即可作為本案之證據使用。

四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。檢察官所提出之證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原、林素枝、雲薇玉、楊進士、林阿雪、沈進宏偵訊中之證述，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其朗讀結文並具結後所為之陳述，且訊問過程均全程錄音、錄影，有上開偵訊筆錄、結文附卷可查。稽之上開製作筆錄之過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，亦無陳述違反意願之情形，況證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原、林素枝亦於原審審理時到庭作證，證人蘇中港、支雪花復於本院審理時到庭作證，並經檢察官、辯護人當庭交互詰問，已給予被告對質詰問之機會，則被告之對質詰問權業已獲得保障，復綜合本案全部卷證，未發現顯不可信之情事，其等證述亦與本案相關之待證事實具有關連性，是依前揭規定，上開證人於偵查中具結後向檢察官所為之陳述，自均具有證據能力。

五、證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原於法務部調查局高雄市調查處所為之陳述（下稱調詢），均有證據能力：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159 條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢（調詢）所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。

㈡證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原於調詢中關於渠等是否交付賄賂予被告謝壎煌、林素華之陳述，與渠等於原審及本院審理時之陳述有不符之情形。經查，證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原 於調詢時之證述，依筆錄記載內容，均係採取一問一答方式為之，就調詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導。本院審酌上開證人之調詢筆錄內容，係經上開證人閱覽後簽名、捺印，表示無訛，確認係渠等自由意識下供述。是渠等先前於調詢中為陳述時係當下直覺之陳述，且對於案情記憶較為深刻，相較於事後種種有意識之迴避，足認上開證人於調詢時受外力、人情等干擾程度較低。是上開證人於調詢中所為與原審及本院審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告謝壎煌、林素華犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原於調詢時之陳述，符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，而均有證據能力。至證人蘇中港、支雪花、邱三益、林福原於原審及本院審審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所為之陳述，當然亦有證據能力。

六、被告謝壎煌之辯護人固否認邱三益桌曆所記載內容，表示係審判外之陳述，並無證據能力云云。然查，扣案邱三益桌曆上所記載之內容，其性質固屬審判外之書面陳述，惟邱三益業以證人身分，於偵查及原審審理時到庭陳述其所見聞知悉之事實，並陳明其記載上述桌曆內容之緣由與情形，則該桌曆所載之內容，因而已屬於邱三益所為證言之一部（最高法院97年度台字第3478號、98年度台上字第5419號判決意旨參照），自有證據能力。

七、本案其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷一第179 至184 頁、卷二第302 至303 頁），依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。

貳、有罪部分：

一、被告之辯解要旨：

㈠被告謝壎煌辯稱：「澄清湖觀光委外案」之委員評定、召集並非由伊處理，底價亦非由伊設定，該案從頭到尾，伊都沒有參與，也沒有對評審委員關說請託。伊並未與蘇中港等人達成賄賂之期約，伊妻林素華雖收受支雪花之4 萬元，但伊並不知情。伊雖向蘇中港去電表示沒問題，純粹是官場上的場面話，蘇中港早已知悉該案之投標廠商為築立公司及高嶺公司，伊根本無需再告知蘇中港此事云云。

㈡被告林素華辯稱：伊雖為謝壎煌之妻，但對謝壎煌於自來水公司第七區管理處職務上經辦之各項工程及事務均未過問，對於「澄清湖觀光委外案」之採購事宜並不知情，因蘇中港係案外人謝長廷之表弟，謝長廷於97年間為民進黨之總統候選人，支雪花遂邀約伊見面商談助選事宜，雙方於97年2 月農曆過年前見面，伊並收受支雪花交付之禮盒，伊於收受禮盒後始發現該禮盒內有4 萬元款項，伊誤認是助選經費，且因農曆過年事務繁忙，致伊未向支雪花求證云云。

㈢被告蘇中港辯稱：伊沒有為本件標案而向謝壎煌、林素華行賄，伊經由支雪花交付給林素華的4 萬元，是為答謝林素華幫伊小孩轉學之事，支雪花並不知道禮盒內有4 萬元。伊沒有告知林福原「澄清湖觀光委外案」之底價，僅有問謝壎煌投標之流程，196 萬元是伊自行估算出來。96年11月12日伊與邱三益去自來水公司，並不是為了本件採購案云云。

㈣被告支雪花辯稱：伊雖有在97年農曆過年前送禮盒到林素華家巷口交給林素華，但伊不知道禮盒內有錢，縱有交付款項給林素華，但伊不知道那是什麼款項，交付目的要問蘇中港，伊也沒有與林素華談過工程的事情，只有請她幫忙發送謝長廷競選文宣資料云云。

二、被告謝壎煌自96年3 月5 日起擔任自來水公司第七區管理處經理兼代表人乙節，為被告謝壎煌自陳在卷，並有卷內書證可佐，堪以認定。自來水法賦予臺灣省自來水公司相當之法定權限或法定限制，並對主管機關對於自來水事業監督與輔導事項有諸多規定，以確保自來水事業供水正常，並符合安全衛生，乃與公共事務之利益有關，足見自來水公司應係屬依法令成立之公用事業，而從事於公共事務無誤。而刑法上之公務員，具有法定職務權限且其所從事公共事務範圍內之事項，並不以涉及公權力為必要，雖本質上屬私經濟行為而兼與公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律規定、法規命令等而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。查臺灣省自來水公司雖係依公司法之規定組織設立之法人（參照該公司章程第1 條），但其內部組織則係依據經濟部發布之「臺灣省自來水股份有限公司暫行組織規程」、「臺灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」、「臺灣省自來水股份有限公司各區工程處暫行組織規程」設置者，並據此劃分各區管理處掌理事項，包括水庫集水區與水源保護區保育工作之規劃及執行事項；統合運用水源及有效調配水量，平衡區間水量水壓供給之業務事項（見「臺灣省自來水股份有限公司各區管理處暫行組織規程」第2 條第1 項）等業務。參之自來水法之訂定目的乃為：「供應充裕而合於衛生之用水，改善國民生活環境，促進工商業發達」等旨（見自來水法第1 條），則臺灣省自來水公司之設立，乃係依法令從事於公共事務為主，並非單純以營利為目的之事業（最高法院99年度台上字第285 號、第553 號判決意旨參照）。本件臺灣省自來水公司係屬依法令成立之公用事業，而被告謝壎煌之職務，係依據自來水法等法令，負責該區處業務綜理、人事管理職責，自屬從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員，該當於刑法第10條第2 項第1 款後段所定之「授權公務員」，合先敘明。

三、96年10月間某日，蘇中港、邱三益、林福原在茂瀅公司位於高雄市小港區舊址辦公室會面，蘇中港、邱三益向林福原表示，渠等與「澄清湖觀光委外案」發包單位自來水公司第七區管理處高層謝經理有關係，可以幫忙疏通，保證讓林福原可以拿到「澄清湖觀光委外案」，但林福原需要支付40萬元款項打點疏通，這筆款項是分期支付，部分做為蘇中港、邱三益之服務費，部分做為打點自來水公司第七區管理處高層「謝經理」之疏通費用，蘇中港、邱三益確實有向林福原收取40萬元款項，該筆款項林福原是分期交付，都是邱三益至築立公司收取的，第1 筆20萬元，是在「澄清湖觀光委外案」決標後，即96年12月26日簽發支票交付予邱三益，後來遭邱三益退回，林福原胞妹林素枝即領取現金20萬元支付，上開支票作廢，於96年12月27日交付邱三益，第2 筆係97年3月5 日，由林福原交付邱三益10萬元，97年6 月3 日築立公司提出「澄清湖觀光委外案」期中資料之後，97年8 月間某日，再由林福原交付第3 筆款項10萬元，邱三益收取上開款項後，自己分次收取共9 萬元（即分別為5 萬元、2 萬元、2 萬元），剩餘31萬元則依蘇中港指示交予茂瀅公司會計雲薇玉處理，並告知雲薇玉此係向築立公司收取之款項，蘇中港會與雲薇玉聯絡並告知如何處理該筆款項等情，業據證人林福原、蘇中港、邱三益、林素枝分別於偵查及原審審理時陳述甚詳，核與證人雲薇玉於偵查中之證述情節相符，並有林福原彰化商業銀行大順分行帳號00000000000000號之交易往來明細，築立公司付款簽收簿，上開支票存根，及96年12月26日11時37分22秒蘇中港以0000000000號行動電話與邱三益000000000 號行動電話之通訊監察譯文附卷可佐。是此部之事實，堪以認定。

四、關於違背職務之行為部分：

㈠邱三益與蘇中港於96年11月12日至自來水公司經理會客室與謝壎煌會面，此次會面目的是要詢問「澄清湖觀光委外案」底價及投標家數，見面時蘇中港、謝壎煌有談及「澄清湖觀光委外案」之投標廠商及底價，會面後約1 、2 天，謝壎煌告知蘇中港「澄清湖觀光委外案」底價為196 萬元，蘇中港即將此一資訊告知邱三益，邱三益即記載於桌曆上，即是扣押之桌曆96年11月14日記載之「自來水勞務196 萬」，另記載之「築立，高嶺」係指有此2 家公司參與投標，邱三益再此一資訊轉告林福原，目的是讓林福原能以少於196 萬元，卻最逼近196 萬元之價格取得「澄清湖觀光委外案」，林福原得知底價之時間確定是在「澄清湖觀光委外案」開標之前等情，業據證人邱三益於98年8 月6 日偵訊、99年6 月21日原審審理時，證人林福原於98年9 月28日偵訊、99年7 月5日原審審理時分別證述在卷，並有上開桌曆在卷可稽，堪以認定。

㈡被告蘇中港雖否認有告知邱三益底價為196 萬元云云；被告謝壎煌亦否認有告知蘇中港底價云云；證人林福原於原審審理時證述：不必邱三益告知，也知道196 萬元之金額，且網路上亦有此資料云云；被告謝壎煌之辯護人亦辯稱：196 萬元高於澄清湖觀光委外案公告預算金額194 萬元，顯然不合理云云。然按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而制定。本件澄清湖觀光委外案係勞務採購契約，採限制性招標，以定有底價最有利標決標之方式進行招標，最後由築立公司通過資格標評選，以第一排序廠商進入比價程序等情，為被告謝壎煌等人所不爭執，亦有政府採購公報、勞務契約及本件限制性招標公告在卷可佐。然依政府採購法第47條第1項第2 款以最有利標決標之採購，得不訂底價，政府採購法施行細則第54條第2 項限制性招標之比價，其底價應於辦理比價之開標前定之。雖「澄清湖觀光委外案」係以定有底價最有利標方式招標，然觀之卷附「澄清湖觀光委外案」勞務契約所附之自來水公司第七區管理處採購比（減）價單，其比價是「第一次190 萬」，「第二次186 萬」，「第三次願照底價承包」，是參酌上開規定，則「澄清湖觀光委外案」若係於築立公司參加比價時，該案之底價方才訂定為185 萬元，亦未與政府採購公告所載招標方式有何扞挌。況且邱三益於99年6 月21日原審審理時亦證稱：蘇中港確實有告知「澄清湖觀光委外案」之價格196 萬元，伊也有轉告林福原此價格等語，並有桌曆上所載「自來勞務196 萬」「築立、高嶺」「築立20→15＋5 」內容，經邱三益確認並說明意涵無訛（見原審卷二第164 至165 頁）。而證人林福原亦不否認邱三益有告知該案價格（見原審卷三第38頁），且衡諸一般工程投標實務，業界就投標案在預估底價時，係預估在預算金額上下等情，則被告謝壎煌本其長期從事採購業務之經驗，以所知預算金額而推測得知大略之底價金額，並將此金額告知蘇中港，再由蘇中港經由邱三益輾轉告知林福原此金額，確實為使林福原得以接近底價之金額投標，並不悖於常理。

㈢96年11月23日下午1 時30分許，召開「澄清湖觀光委外案」規格標評選會議，由臺灣省自來水公司主任祕書沈進宏擔任主席，於同日下午4 時30分許結束，評選結果認築立公司為最優廠商，可以第一序位議價等情，有「澄清湖觀光委外案」評選委員會議紀錄在卷可稽，堪以認定。而被告謝壎煌以其持用之0000000000號行動電話，與蘇中港持用之0000000000號行動電話，於同日下午3 時22分43秒通聯，通聯內容如下：謝：所以今天下午的那個，就沒有辦法進去，但有1 、2 個，我有跟他們講，這樣啦，總公司的主祕有來那個，所以我等會會再瞭解一下。蘇：好，好，等會再麻煩你。被告謝壎煌、蘇中港以上開行動電話門號，復於同日下午4時58分58秒通聯，通聯內容如下：謝：跟你講一下，那個應該OK，跟你講一下。蘇：好，那個誰回來，要不要見一個面。嗣蘇中港以上開行動電話門號，於同日下午5 時28分9 秒，另與林福原0000000000號行動電話通聯，通聯內容如下：蘇：我蘇仔，你的事情，我幫你辦好了。林：什麼意思？蘇：什麼意思，你不是有傳簡訊給我。林：對，那個簡報完不就……蘇：對啦，都已經定了，都OK了。林：那還要看……蘇：不用啦，我剛剛才跟他談過，已經確認了，再來就會通知你。此有各通訊監察譯文及通訊監察書附卷足憑，而此等通訊監察譯文經提示於被告謝壎煌、蘇中港及證人林福原閱覽，確實為渠等之通聯內容無訛。佐以證人林福原於98年8 月7 日偵訊時證述：於96年11月23日當天至自來水公司第七區管理處投標及簡報，按理應於當日決標，然已至同日下午5 時許，卻一直沒有結果，蘇中港打電話予伊，表示已與自來水公司高層講好，都OK了，沒有問題，雖然伊不知道蘇中港到底跟誰疏通，但是依照蘇中港對伊所為保證，伊認為應該是謝壎煌等語；蘇中港於98年9 月14日偵訊中證述：謝壎煌之意思是說會跟1 、2 位評選委員講一下，選築立公司之後，謝壎煌有打電話說應該沒有問題，意思是指有照運作讓築立公司得標等語（見原審卷三第106 至110 頁之勘驗內容）。足證被告謝壎煌確曾與蘇中港就該標案達成「由被告謝壎煌設法從中得知採購案之內部訊息，俾使築立公司順利通過評選而得標，並協助築立公司於履約階段所提出之各期報告均能順利通過審查，且在請款時不致被刁難」之合意無訛。倘若被告謝壎煌從未承諾蘇中港會幫忙築立公司取得「澄清湖觀光委外案」，則其為何在「澄清湖觀光委外案」評選會議進行中，主動撥打電話告知蘇中港上情，且於上述第1 通對話中提及總公司主秘即沈進宏有下來，伊會去了解一下之語；於會議結束後，又要再次主動撥打電話予蘇中港？被告謝壎煌大可讓林福原等待自來水公司第七區管理處以公文書面正式通知林福原，築立公司有無得標，而非由自來水公司第七區管理之經理謝壎煌主動撥打電話告知。雖被告謝壎煌之辯護人辯稱：沈進宏既言評選結果不會公布，則謝壎煌如何得知評選結果並告知蘇中港，讓蘇中港轉告林福原云云。惟被告謝壎煌既承諾蘇中港就澄清湖觀光委外案會從中運作或了解，以幫忙林福原所屬之築立公司取得該案，則被告謝壎煌在上開評選會議甫結束即知悉評選結束，並未違反常理，且確實如此告知，亦與評選結果相符。

㈣「澄清湖觀光委外案」係於96年11月23日下午1 時30分許，召開上開評選會議，被告謝壎煌於同日下午3 時22分43秒與蘇中港有上開第1 通之聯繫，二人再於同日下午4 時58分58秒為上開第2 通之聯絡，其後蘇中港、林福原於同日下午5時28分9 秒則有上開第3 通之聯繫。前2 通均係被告謝壎煌主動撥打行動電話予蘇中港，第3 通則是蘇中港撥打行動電話予林福原等情，業如上述。參以證人沈進宏於98年11月6日偵訊中證述：96年11月23日召開之規格標評選會議係由伊主持，當日綜合評選結果優良廠商是築立公司排序第1 ，高嶺公司排序第2 ，綜合評選結果是不會當場宣布的，依自來水公司規定，主席或其他評選委員都無權當場宣布綜合評選結果，必須將綜合評選結果呈報給董事長核定後，才會以書面通知排序第一之優先廠商，綜合評選結果必須是秘密的，因此投標廠商當場不會得知結果等語（見98年度偵字第23475 號卷三第163 至171 頁）。佐以證人陳春鴻（任職於自來水公司第七區處發包中心）亦於本院審理時證稱：評選結果須經總公司核定才算完成等語（見本院卷二第185 頁背面）。足見被告謝壎煌於「澄清湖觀光委外案」決標前，即告知蘇中港該案之評選結果、底價、廠商等非屬政府採購法第34條第1 項但書規定政府機關辦理採購，其招標文件須公開說明或藉以公開徵求廠商提供參考資料，所為自屬洩漏國防以外應秘密之事項無訛。

㈤證人陳春鴻雖於本院審理時證稱：「（辯護人問：評選結果是否為秘密事項？）因為廠商也在場，也有很多人，應該宣布之後就不是秘密事項了，只是報核定的程序完成之後才確定。」（見本院卷二第185 頁）；然其同時證稱：「（問：評選之後是否就可以公開？是否要經過總公司核准之後才公開？）因為呈報的手續還沒有完成，而且是由業管單位承報總處，不是我承辦的業務。」、「（問：就證人剛才所述，請證人說明為何認為不是秘密事項？）因為評選會議中，有參加開會的人，都知道序位，所以我認為這不是秘密。」、「（問：就是否為秘密事項之認定，是否係證人權責來認定的？）不是由我來認定，我們都是依據採購法的規定，這部分採購法應該有明確規定。」、「（問：總公司核定之前，你們是否可以對外公布？）當場是由評選委員會的召集人宣布序位。」等語（見本院卷二第185 至186 頁）。由此，足認證人陳春鴻於本院審理時，對辯護人之詰問陳稱：評選結果宣布之後就不是秘密事項云云，僅係其主觀認知及臆測之詞，洵與事實有間，不足執為有利於被告謝壎煌之認定。

㈥被告蘇中港雖辯稱：伊自始就知道參加「澄清湖觀光委外案」之廠商有高嶺公司及築立公司2 家，無庸被告謝壎煌告知云云。然查，「澄清湖觀光委外案」既公布於政府採購公告，縱先前已知高嶺公司曾去投標（但僅其1 家而流標），被告蘇中港又如何能確定沒有其他廠商參與投標，而僅係高嶺公司及築立公司參與投標？參以證人林福原證述：伊早已知道「澄清湖觀光委外案」，起先係認利潤不佳，本無意參與投標，係蘇中港、邱三益稱與自來水公司高層熟識，可以幫忙，伊才參與投標等語（見98年度偵字第23475 號卷一第267 至268 頁）。且「澄清湖觀光委外案」預算為194 萬元，而林福原支付之費用達40萬元，約占該案預算之5 分之1 強，若非林福原有把握可以得標，其何以願意花費40萬元仲介費用參與「澄清湖觀光委外案」？準此，足認被告蘇中港上開所辯，洵與事實不符，不足憑採。

㈦證人陳春鴻雖於本院審理時證稱：伊於96年間任職自來水公司第七區處負責採購及發包業務，「澄清湖觀光委外案」有上網公告，公告欄預算金額194 萬元，是根據業管單位的採購預算作底價，經由經理轉呈到總公司由董事長核定，董事長核定之後密封送到發包中心保管。96年11月14日上午10時截標到10時30分開標之間，資料都是放在發包中心，謝壎煌沒有來問過底價等語（見本院卷二第183 至185 頁）。然查，衡諸一般工程投標實務，業界就投標案在預估底價時，係預估在預算金額上下，則被告謝壎煌本其長期從事採購業務之經驗，以所知預算金額而推測得知大略之底價金額，並將此金額告知蘇中港，再由蘇中港經由邱三益輾轉告知林福原此金額，確實為使林福原得以接近底價之金額投標，並不悖於常理等情，業如前述。則本案之底價為何？及被告謝壎煌是否有向證人陳春鴻探詢底價？均無礙於本院上開說明及認定，則證人陳春鴻此部分之陳述，即無從執為有利於被告謝壎煌之認定。

㈧按刑法第132 條第1 項之罪，係以公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品，為其犯罪構成要件。所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品與國家政務或事務上具有利害關係且應保守秘密者而言。雖非以有明文規定為唯一標準，然必確有「應秘密」之文書、圖畫、消息或物品存在，公務員將之洩漏或交付者，即足構成該條項之罪。查被告謝壎煌明知機關辦理招標，依據政府採購法第34條第2 項規定，不得於開標前洩漏底價、領標、投標廠商名稱、家數及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料。卻將本件「澄清湖觀光委外案」工程底價及投標廠商之名稱、家數等在開標前屬於應秘密之消息，洩露予蘇中港等人知悉；且依採購人員倫理準則第7 條第7 款明定採購人員不得為洩露應保守祕密之採購資訊，被告謝壎煌仍將上述應祕密之評選結果事項，告知予蘇中港知曉，自已該當上揭洩密罪而為違背職務之行為，洵可認定。

五、關於交付及收受賄賂之行為部分：

㈠林福原為打點疏通自來水公司「謝經理」，而願支付40萬元款項，且林福原曾經與林素枝提及此事，之所以採取分期付款是為保障自己，因為以前聽過此種運作過程中，有人拿了錢就跑，但案件均持續進行，若沒有疏通，評選委員眾多，每次開會評選委員各自提出問題，會增加作業進度且研究範疇會更大，所以要以分期付款方式保護自己；又林福原支付狀況為林素枝或林福原分3 次以現金交付邱三益，並由邱三益轉交予茂瀅公司會計雲薇玉，交付時間、金額、轉交情形，已如前述，復經證人林福原、邱三益分別於99年7 月5日、99年6 月21日原審審理時證述綦詳。證人林素枝於99年5月10日原審審理中亦證述：伊交付20萬元予邱三益，註記自來水，另2 筆10萬元是交給林福原，再由林福原交付予邱三益，伊是在交付第3 筆款項時才知道這筆總金額40萬元款項，是要用來行賄自來水公司的等語。證人邱三益於98年8 月6 日偵查中證述：林福原先以20萬元即期支票支付第1 筆賄款，伊有拿到支票，但是蘇中港說這種佣金沒有人在開票的，並要伊找林福原換成現金，伊即於96年12月27日退還支票予林素枝，並於98年12月28日向林素枝取得上開支票面額20萬元之現金，附表編號2 之通聯，老謝係指謝壎煌，因為一開始與林福原談時，沒有說要付現金，當天蘇中港才跟伊說，不要收票，要伊回去換現金，時間不對係指收受佣金的時間與約定時不對，後來支雪花在高雄市小港區茂瀅公司辦公室當面告訴伊，錢的事已有去處了，時間應該是在伊第1 次拿到5 萬元後幾天等語。再佐以附表各譯文內容，可知林福原確實有拖延支付40萬元款項之行為，且林福原與林素枝係兄妹，林素枝對於40萬元款項之用途，理應會詢問林福原，則林素枝於原審審理中證述：林福原曾明確告知伊，該40萬元款項係用來向自來水公司行賄等語，核與事實相符，自堪憑採。

㈡證人即茂瀅公司會計雲薇玉於98年8 月6 日偵訊時證述：扣押之茂瀅公司帳冊係伊製作的，製作完畢後會交由蘇中港、支雪花審閱，因為支雪花是茂瀅公司負責人，一定要給支雪花看，但支雪花眼睛不好，如果是由支雪花審閱，伊會詳細說明給支雪花聽，若蘇中港在旁，則支雪花會再拿給蘇中港審閱，伊只要有記帳，都會主動向蘇中港、支雪花報告及說明等語（見98年度偵字第23475 號卷一第196 至199 頁）。是邱三益交付第1 筆15萬元及第2 筆8 萬元予雲薇玉後，雲薇玉既已登載於茂瀅公司之帳冊，則雲薇玉自應會告知蘇中港、支雪花，支雪花當知這些款項之來源，洵可認定。

㈢再者，被告林素華於偵審中承認：支雪花於97年2 月1 日曾送內放有4 萬元之禮盒給伊，伊並予以收受乙節，惟辯稱：該筆款項，伊於收受時並未發現，係農曆年後才發現，伊認為是蘇中港、支雪花為幫謝長廷競選所送之款項，就收下了云云。然林素華收受支雪花交付之4 萬元後，並未退還予蘇中港、支雪花，若該4 萬元款項並非蘇中港支付謝壎煌之賄款，則林素華返家後，發現禮盒內有此筆款項，理應交予謝壎煌轉交自來水公司第七區管理處政風室處理，或與蘇中港、支雪花聯繫，要求渠等將該4 萬元款項取回，而非收下該筆款項。縱如林素華所言，若該筆款項係蘇中港、支雪花意欲林素華幫忙謝長廷競選之費用，則理應事前就該筆款項之運用有所商議，事後亦會要求林素華提出相關紀錄，以明白該筆款項支出狀況，避免謝長廷遭檢調單位誤認有賄選之嫌，然而林素華於收受上開款項後，竟均未再行與蘇中港或支雪花聯絡了解如何運用，顯見該款項並非如林素華所言，係誤認為謝長廷之選舉費用而予收受。雖蘇中港亦否認該4萬元為賄款，並辯稱：係為答謝林素華幫忙處理伊小孩就學事項所致送云云。然蘇中港於99年6 月21日原審審理中陳稱：「（為何你要透過支雪花送錢給林素華？）因為我在91年的時候下來高雄，2 個小朋友也有帶下來高雄上學，1 個在國中，1 個在國小，曾經請林素華幫忙，後來在96年碰到她，所以我才送禮金還人情」等語，是蘇中港若確實是為了答謝林素華幫忙伊小孩就學事宜，為何是在5 年後（縱如蘇中港其後補述小孩是93年才南下，也是在3 年後），才致送4 萬元款項予林素華，顯與經驗法則有。再從附表編號1 、2 、6 、7 、8 譯文內容，可知，蘇中港與謝壎煌間均有聯絡，且就築立公司施作「澄清湖觀光委外案」之簽約、請款等問題，林福原均可透過邱三益告知蘇中港，再轉告謝壎煌處理。準此，被告謝壎煌與被告林素華為夫妻關係，且由其妻代收賄賂之前，主動積極洩露採購案上之應祕密事項予蘇中港等人知曉，綜合此等證據，足以認定被告謝壎煌確知其妻林素華於97年2 月1 日自支雪花處所收受之4 萬元款項，係蘇中港交待支雪花所交付之賄款，洵可認定。

六、對價關係與結論：

㈠對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，其賄賂之不法報酬必須與公務員之違背職務行為具有一定之對價關係，此之所謂對價關係，係指行賄及受賄雙方之意思達成一致，行賄者所交付之不法報酬與公務員為違背職務行為之間，具有原因、目的之對應關係，亦即以賄賂買通公務員，使公務員對於違背職務之行為，踐履賄求對象之特定行為，始足當之（最高法院100 年度台上字第956 號判決意旨參照）。本件被告蘇中港、支雪花於97年2 月1 日所交付之4 萬元賄款，係出於對被告謝壎煌洩密指導等違背職務行為行賄之意思，而被告謝壎煌、林素華主觀上，亦有收受以為上開違背職務行為之意思，審酌林福原依本件標案之進度分3 次共交40萬元給邱三益等人（見原審卷二第165 頁背面），被告蘇中港、支雪花再於標案議價至報告之期間，於97年2 月1 日交付4 萬元給被告謝壎煌、林素華，其間更因林福原拖延而導致三方關係緊張（見原審卷二第166 頁背面至第167 頁），以及被告等人間之關係、地位，被告謝壎煌違背職務之內容僅洩露可能底價之指導、投標廠商家數及評選序位結果，與賄賂為4萬元核屬相當等情，足認該4 萬元賄賂之不法報酬，與被告謝壎煌之違背職務行為間，具有一定之對價關係，洵可認定。

㈡被告蘇中港辯以：因林福原不知道這個標案而介紹給他，他表示若有得標就送40萬元給我云云，顯係避重就輕之飾詞。況且蘇中港經檢察官詰以：林福原就該40萬元為何分3 次交付？第1 次以支票還被退回以換現金？為何標案金額不過185 萬元，卻要交付40萬元佣金？或答稱這要問邱三益，或謂不知道，這要問林福原等語（見原審卷二第148 頁），衡情度理，均難以自圓其說。再者，公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具有「行使其職務上行為」之外觀，惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，自應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇（最高法院100 年度台上字第1105號判決意旨參照）。本件並無積極證據足認被告謝壎煌有向評選委員關說請託之情事（此部分詳後述），而係被告謝壎煌違背其職務上所應忠誠踐履之責任與義務，將相關採購及評選結果之應祕密事項，洩漏予被告蘇中港等人，已如上述。準此，被告謝壎煌確實以洩漏「澄清湖觀光委外案」底價、評選結果及廠商家數等不應為而為之違反職務行為，作為其收受賄賂之對價，且由被告謝壎煌推由其妻即被告林素華出面，向被告支雪花收取4萬元賄賂；被告蘇中港、支雪花為使林福原所屬築立公司得以順利取得「澄清湖觀光委外案」，而向被告謝壎煌行求、期約，並透過被告支雪花交付4 萬元賄款給被告林素華轉交予被告謝壎煌等情，事證明確，洵堪認定。

七、論罪部分：

㈠被告謝壎煌、林素華收受賄賂之原因，係為其職務上所不應為，而違背其職責之行為，已如上述。是核被告謝壎煌、林素華所為，均係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪。渠等期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。按與貪污治罪條例第2 條人員共犯該條例之罪者，依該條例處斷，為該條例第3 條所明定。被告林素華雖非公務員，然與身為公務員之被告謝壎煌共犯本案之罪，應依貪污治罪條例第3 條之規定處斷（此為刑法第31條第1 項之特別規定，最高法院97年度台上字第6802號判決意旨參照，另96年度台上字第5686號、97台上字第854 號判決主文諭知參照）。被告謝壎煌、林素華就上開違背職務收受賄賂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告謝壎煌另犯刑法第132 條第1 項之洩漏國防以外應秘密之消息罪，即係職務上不應為而為之行為，與上開所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，應從一重依貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷。被告謝壎煌、林素華上開所犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪，所得財物僅4 萬元（係在5 萬元以下），情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1 項之規定減輕其刑。

㈡按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人，及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象。從而，貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄而言。至於貪污治罪條例第11條第3 項另規定，不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非依據法令從事公務之人員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。是核被告蘇中港、支雪花所為，均係犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，渠等行求、期約賄賂之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告蘇中港、支雪花與邱三益、林福原間，就上開對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被告蘇中港、支雪花在偵查中均已自白上開犯行，爰各依貪污治罪條例第11條第4 項後段之規定減輕其刑。又被告蘇中港、支雪花上開所犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項非公務員對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂罪，所交付之財物僅4萬元（係在5 萬元以下），情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第2 項之規定減輕其刑。

㈢至於起訴事實另謂：被告謝壎煌於96年11月23日開規格標評選會議前，已運用其影響力，向1 至2 位不詳評委關說，請託渠等支持並讓築立公司通過評選而得標，另違反採購人員倫理準則第4 條、第7 條第16款所定「採購人員應依據法令，本於良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說」「採購人員不得有下列行為：16、為廠商請託或關說」之規定云云。惟查，被告謝壎煌確與蘇中港約定為該標案會向1、2 位評選委員關說運作，以讓築立公司獲選，之後也確曾去電蘇中港表示應該沒有問題等情，已如前述。但起訴事實並未具體指出被告謝壎煌究竟向何人關說請託，且證人即評選委員沈進宏、丁澈士、吳守從、吳振榮、莊東明均明確證稱：被告謝壎煌並未為此案向渠等關說請託等語（見98年度偵字第23475 號卷三第163 至171 頁、第180 至184 頁，本院卷二第182 至183 頁、第187 至188 頁）此外，復查無任何事證足資補強此情，尚不能單憑上開通訊監察譯文，遽認被告謝壎煌確有向評選委員關說請託之情事。

㈣另辯護意旨提及：若依起訴事實所述，被告謝壎煌對被告蘇中港、支雪花及邱三益等人與林福原間之合意知情且參與其中，則被告蘇中港、支雪花及邱三益等人與被告謝壎煌應係共犯關係，而非僅為行賄者云云。但查，被告蘇中港、支雪花及邱三益等人，雖居間林福原與公務員之間，且從中抽取佣金自肥，但渠等並非公務員之白手套角色，而係與公務員處於祕密之接收、給予及賄賂交付、收受之對向關係。衡諸渠等與公務員間並無朝同一目的之合同平行性，本於罪刑法定、刑法謙抑及罪疑唯輕原則，應認被告蘇中港、支雪花及邱三益等人僅係居於共同行賄者之地位，而非與被告謝壎煌為共同收受賄賂之共同正犯，併予敘明。

八、原審據以論處被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花之罪刑，固非無見。惟查，公訴意旨載述被告支雪花依被告蘇中港囑咐，於97年1 月1 日交付4 萬元賄款予被告林素華轉交予被告謝壎煌部分，尚屬不能證明被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花犯罪，應不另為無罪之諭知（詳後述），乃原審就此部分予以論罪科刑，尚有未合。檢察官上訴意旨，認原審對被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花量刑過輕，被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花上訴意旨，則否認犯罪，而均指摘原判決此部分不當，雖均無理由，惟原判決此部分既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告謝壎煌有罪部分，暨被告林素華、蘇中港、支雪花部分，均予撤銷改判。

九、按國家法治之建立，首須樹立紀綱，紀綱既立，然後可望政事修明，法治基礎臻於鞏固。是以國家對於從事公務之人員，自必要求其敦品勵行、廉介自持，庶可取信於民，樹立良好風範；自必要求其恪守法度、處事公平，庶可宏揚法治，確保人民權益。尤其係與公共事務利益有關之公務員，更應奉公守法、潔身自愛，執行職務應不屈於權勢，不眩於利慾，以盡忠職守。審酌被告謝壎煌身為自來水公司第七區處經理，未恪守職責，不知廉潔自持，竟勾結熟悉門路之蘇中港等人，違法洩密循私而貪圖不法，合謀其妻即被告林素華收受賄賂4 萬元，損及積極努力任事之其他公務員威信，破壞法紀甚深，犯後均否認犯行，未見悔意；被告蘇中港、支雪花雖於偵查中均坦承確有行賄犯行，然嗣於原審及本院審理時，則均翻異前詞，否認犯行，亦未見悔意；渠等與公務機關生意往來，本期其守法自重，竟為標得此案而向公務員行賄；暨上開被告之各個角色及參與情節，犯罪所用手段、從中所獲取之利益等一切情狀，爰就被告謝壎煌量處有期徒刑7 年6 月，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權4年；被告林素華量處有期徒刑7 年2 月，並依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權3 年；被告蘇中港、支雪花各量處有期徒刑6 月，並各依貪污治罪條例第17條之規定宣告褫奪公權1 年，以資懲儆。

十、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。且應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。經查，被告蘇中港、支雪花雖於偵查中自白行賄犯行，並繳交仲介所得之財物，然渠等嗣於原審及本院審理時均翻異前詞，否認犯罪，難認渠等有悔悟之心，實無法肯認渠等得因宣告緩刑而策其自新，自無從肯認渠等以暫不執行刑為適當，爰均不予宣告緩刑，併予敘明。

十一、按共同正犯之犯罪所得，因係合併計算，故應就合併計算所得之全部予以追繳沒收，並於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，不以部分共同正犯實際分得者為限。被告謝壎煌、林素華共同收受之賄賂金額係4 萬元，自應於渠等所宣告之主刑項下，依貪污治罪條例第10條第1 項項規定，併為諭知共同所得財物4 萬元應予追繳沒收。被告林素華於檢察官偵查中雖已繳交上開犯罪所得財物4 萬元，有臺灣高雄地方法院檢察署繳回不法所得之收據在卷足稽，然此僅係所得財物之全部或一部無法追繳沒收或發還被害人之情形，並不存在，不必併為諭知以其與共犯之財產抵償之而已，仍應就被告謝壎煌、林素華共同所得財物4 萬元諭知追繳，並依其情節予以沒收（最高法院98年度台上字第2669號判決意旨參照）。

叄、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告支雪花於96年12月31日中午，以金融卡分3 次，從臺灣中小企業銀行大昌分行帳號00000000000 帳戶內，共提領8 萬元後，被告蘇中港指示應將其中4 萬元交給被告林素華再轉交給被告謝壎煌，做為答謝被告謝壎煌幫忙讓築立公司取得「澄清湖觀光委外案」之賄賂。被告支雪花嗣即以門號0000000000號行動電話與被告林素華持用之門號0000000000號行動電話聯絡，並依被告蘇中港囑咐，刻意在電話中以「資料」作為「金錢」之暗語，惟因被告林素華當日不克赴約，故改於97年1 月1 日在高雄市前金區○○○路與民生二路路口之「高雄木瓜牛乳」店會面，而由被告支雪花將謝長廷參選總統文宣資料、蓮霧及裝有「謝長廷所撰寫逆轉勝乙書及現金4 萬元」之紙袋交給知情之被告林素華。被告林素華明知被告支雪花替被告蘇中港送錢之數額及目的，猶本於與被告謝壎煌共同收受賄賂之意思，予以收受並轉知被告謝壎煌。因認被告謝壎煌、林素華此部分所為，共同涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款對於違背職務之行為收受賄賂罪嫌；被告蘇中港、支雪花此部分所為，共同涉犯貪污治罪條例第11條第3 項、第1 項對於違背職務之行為，行求、期約及交付賄賂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816 號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，其第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。

三、訊據被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花均堅決否認有此部分之犯行，被告謝壎煌、林素華辯稱：97年1 月1 日並未收受蘇中港、支雪花所交付之4 萬元等語；被告蘇中港、支雪花辯稱：97年1 月1 日並未交付4 萬元給林素華轉交予謝壎煌等語。經查：

㈠按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。又按刑事訴訟法第156 條第2 項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之（最高法院74年度台覆字第10號判例意旨參照）。

㈡關於97年1 月1 日4 萬元賄款部分，被告林素華迭於調詢、偵查、原審及本院審理時均堅稱：伊僅有收受支雪花所交付之謝長廷競選文宣資料，並沒有收到支雪花所交付之4 萬元賄款等語；被告謝壎煌迭於調詢、偵查、原審及本院審理時亦均堅稱：伊不知道支雪花有無交付4 萬元給林素華，但林素華並沒有將4 萬元轉交給伊等語。渠等前後所述均屬一致，並無矛盾或瑕疵之處。

㈢證人即被告蘇中港雖於偵查中證稱：伊有請支雪花將4 萬元賄款交予林素華轉交給謝壎煌云云（見98年度偵字第23475號卷二第291 至292 頁、第409 頁）；然其於原審及本院審理時，均翻異前詞，改口證稱：支雪花於97年1 月1 日在中華路高雄木瓜牛奶店內，有將一個牛皮紙袋交給林素華，但我交給她的是謝長廷的競選文宣、旗子、還有1 本書，並沒有放錢在裡面等語（見原審卷二第147 頁背面，本院卷二第177 頁）。則證人即被告蘇中港上開於偵查中所為之陳述，是否屬實，即有可疑。

㈣原審於100 年3 月28日當庭勘驗支雪花於96年9 月15日之偵訊錄音內容結果，支雪花證稱：「就當作我有拿5 萬元給他」「那時是不是蘇中港有把錢裝在裡面，我確實也不知道，但如果他有告訴我，我可能會忘記，會說不知道4 萬，就是因為我沒經手這筆錢，有的話也是他放好錢」「算他有告訴我4 萬，我還是忘記」「未告知林素華裡面有錢，她可能不知道，如果有告訴她，應該是蘇中港會告訴她，送禮時有特別交待謝謝他的幫忙」；「我肯定5 萬是我拿出來給他（蘇中港），事後他有跟我說給人家了」「我拿給他5 萬裡面，這4 萬一直盧，盧到最後，才叫我包在裡面，我親耳聽到4萬，那4 萬就是我給他5 萬」「禮盒裡面有放錢，但我不知道確定4 萬，因為他有跟我說有東西要給謝太太就是錢嘛，我有跟謝太太說這禮盒是蘇中港特別要送給妳的，裡面有些東西妳知道，她說她知道，蘇中港有說拿4 萬給我」等語（見原審卷四第158 至169 頁，原審卷五第50至52頁）。支雪花雖有強調忘記、不確定或沒有印象等語，然基本上仍陳述於97年1 月1 日交給林素華之禮盒紙袋內有4 萬元無訛。然支雪花嗣於原審及本院審理時，均翻異前詞，改口證稱：伊有於97 年1月1 日在中華路高雄木瓜牛奶店內，將一個牛皮紙袋交給林素華，是蘇中港要伊轉交的，但裡面只是謝長廷的競選文宣資料和1 本書，並沒有放錢在裡面等語（見原審卷二第153 頁背面，本院卷二第175 頁背面）。則證人即被告支雪花上開於偵查中所為之陳述，是否屬實，亦有可疑。

㈤參以如附表所示關於蘇中港、支雪花、邱三益間之通訊監察譯文，亦無積極證據足以證明被告支雪花確有於97年1 月1日，在中華路高雄木瓜牛奶店內，將4 萬元賄款交予被告林素華轉交給被告謝壎煌。

㈥綜上，關於97年1 月1 日4 萬元賄款部分，僅有蘇中港及支雪花於偵查中之陳述可資佐證，然渠等此部分之陳述，僅係「交付賄賂」一方之陳述，而「收受賄賂」一方即林素華部分，則始終否認有於97年1 月1 日收到支雪花交付之4 萬元賄款，且蘇中港、支雪花嗣於原審及本院審理時，均已翻異前詞，改口證稱：當天只有交付謝長廷的競選文宣資料和1本書，並沒有放錢在裡面等情，均如前述，則蘇中港、支雪花上開於偵查中所為有「交付賄賂」之陳述，是否屬實，洵有可疑。此外，復無其他積極證據足資為蘇中港、支雪花偵查中陳述之補強證據，職是，公訴意旨指稱被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花此部分犯罪事實是否屬實，確有疑義。

四、綜上所述，檢察官認被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花此部分涉嫌前揭犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花確有檢察官所起訴此部分之犯行，即屬不能證明被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花犯罪，本應為被告謝壎煌、林素華、蘇中港、支雪花此部分無罪之諭知，惟因檢察官認此部分若成立犯罪，與被告謝壎煌、林素華前開對於違背職務之行為收受賄賂有罪部分，被告蘇中港、支雪花前開對於違背職務之行為交付賄賂有罪部分，各屬實質上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

肆、無罪部分：

一、公訴意旨略以：楊木村係高豐公司實際負責人，因長期參與自來水公司第七區處機電工程標案，自被告謝壎煌早年擔任第七區處副理職務時，2 人即已熟識；嗣被告謝壎煌於96年3 月5 日，由自來水公司第十一區處經理調任第七區處經理，楊木村隨即前往拜訪被告謝壎煌，經由多次交際應酬後，雙方達成一定合意，即遇自來水公司第七區處發包採購案，係由被告謝壎煌核定底價，且高豐公司亦有投標意願時，楊木村即先行告知被告謝壎煌，且在楊木村同意得標後願支付決標金額3 ％至5 ％不等款項作為回扣後，被告謝壎煌於核定底價時，即僅做小幅度刪減，俾讓楊木村之高豐公司得標後能獲取較高之利潤；楊木村尚須自行協調其他有意競標之同業廠商退讓，不為價格之競爭，而協助楊木村公司共同圍標。㈠自來水公司第七區處預定於97年1 月間辦理「屏東所文化局前等鑿井機電工程」採購案，楊木村、林天文、尤燈洲即分別以高豐公司、雋興公司、新力公司名義參與投標，經開標結果，雋興公司出價696 萬元，新力公司未附壓力傳訊器規範而不符規格，由投標金額較低之高豐公司以625 萬元得標。㈡同上區處預定於97年4 月間辦理「澎湖所7.5HP-35HP沉水式電動抽水機13台」採購案，楊木村、黃炳文、尤燈洲即分別以高豐公司、南和公司、新力公司名義參與投標，經開標結果，新力公司出價243 萬元，南和公司則未填寫總標價而不符規定，由投標金額較低之高豐公司進行減價程序而以205 萬元得標。被告謝壎煌主觀上明知楊木村係以上開圍標方式參與上開2 件標案，然為圖不法利益，仍基於經辦公用工程收取回扣之犯意，默許楊木村標得上揭工程。嗣楊木村於得標後，先後於97年2 月中旬某日、5 月中旬某日，按決標金額3 ％，在自來水公司第七區處被告謝壎煌辦公室內，分別交付18萬元、6 萬元，合計24萬元之回扣款予被告謝壎煌，作為答謝被告謝壎煌同意讓高豐公司違法得標，且於核定底價時未做大幅刪減預算金額之對價。至被告謝壎煌身為上揭標案底價核定人，為收取工程回扣款，顧及廠商利潤，竟做出違背職務之行為，即僅微降預算金額，而有損自來水公司利益。因認被告謝壎煌此部分所為，涉犯貪污治罪條例第4 條第1 項3 款之經辦公用工程收取回扣罪嫌云云。

二、訊據被告謝壎煌矢口否認曾向楊木村收取18萬元、6 萬元之回扣款項，辯稱：伊沒有與楊木村約定得標後收取回扣，沒有收受楊木村任何款項，也不知道楊木村與其他競標廠商有順利整合之圍標行為，更無於核定時故意微降預算金額，而損及自來水公司之利益等語。經查：

㈠證人楊木村於原審及本院審理時證稱：伊有行賄的想法，但被告不接受，所以到最後也沒有拿錢給他；偵訊當時會那樣說，是因酒喝太多，精神狀況不佳云云（見原審卷三第34至49頁，本院卷二第180至181頁）。

㈡姑不論證人楊木村於98年9 月10日檢察官偵訊時，是否因喝酒而導致語無倫次，但行賄者（即證人楊木村）單方面關於交付回扣之陳述，不得作為認定被告謝壎煌收受回扣犯罪之唯一證據，亦即除證人楊木村指證之陳述外，另需有補強證據，與證人楊木村之陳述具關聯性而為相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

㈢證人楊木村於98年9 月10日檢察官偵訊時陳稱：（提示高豐公司96年至98年得標工程一覽表，偵二卷第194 至195 頁）該表內如果是整修的工程，係採實做實算方式結算工程款，這種工程無關回扣，所以編號1 、2 、3 、4 ，6 、9 、10、12、13、14、15、18、19、20、21無關回扣。剩下的編號5 、7 （澄清湖廠1200HP豎軸電動抽水機）、8 （角宿加壓站機電工程）、11（屏東市文化局前等鑿井機電工程）、16（澎湖所7.5HP ～35HP沉水式電動抽水機13台）、17（港西淨水廠25HP豎軸式電動抽水機4 台）、22（7.5HP 豎軸式電動污泥抽水機及1HP 沉水式污水泵各8 台）等7 個工程都有回扣的問題云云（見調二卷第1 至3 頁）。惟其中編號5 之標案，經調查員發現當時被告謝壎煌尚未就任，嗣證人楊木村雖於98年9 月18日調詢時，將被告謝壎煌有收受回扣之工程標案件數由7 個減縮為2 個，然證人楊木村此部分陳述之憑信性，已有可疑。

㈣況證人楊木村前後關於支付回扣之原因，或稱：目的是答謝被告謝壎煌底價不要砍太多，或謂：為了增加與被告謝壎煌之交情，將來有機會施作云云。關於回扣之比例或數額，先稱3 ％，嗣改稱5 ％，又謂3 ％，最後則稱3 到5 ％，看當初的意思，以及原物料的價格云云。其前後所述均非一致，且互相矛盾，則其供述之真實性，殊值生疑。

㈤再者，證人楊木村對於其交付予被告謝壎煌回扣（18萬元、6 萬元）之來源，陳稱：18萬元部分，是自銀行提領5 萬元，連同家中現金湊足後；6 萬元部分，則是自銀行提領1 萬7 千元，連同零用金湊足後，均約隔10餘日後交給被告謝壎煌本人收受云云。惟查，高豐公司之存款，多維持在500 餘萬元至1300萬元之間（見98年度偵字第31915 號卷第270 頁），尚無須提早10餘日前事先提領5 萬元或1 萬7 千元備妥之必要。況依一般經驗法則，豈有於行賄10餘日前即預知不足款項，而預先自銀行領出，以便於10餘日後籌足上述款項以資支付之理？且證人楊木村既已要求證人林宜青（高豐公司之會計）領款，何不一次領足，而僅領取部分金額，或以家中現金，或以公司零用金湊足，實屬牽強。

㈥綜上，證人楊木村上開所述前後不一，已有瑕疵；且卷附2件採購標案之工程預算書、底價單、投標文件及高豐公司之銀行帳戶資料，均無法作為證人楊木村上開瑕疵證述之補強證據，自不能僅憑臆測或推斷之方法，認被告謝壎煌有公訴意旨所指稱之經辦公用工程收取回扣罪嫌。

三、綜上所述，檢察官認被告謝壎煌涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告謝壎煌之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告謝壎煌確有檢察官所起訴之此部分犯行，即屬不能證明被告謝壎煌此部分犯罪，揆諸前開說明，自應為被告謝壎煌此部分無罪之諭知。

四、原審因而認被告謝壎煌此部分犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。

伍、上訴人即被告邱兆勝（原名邱三益）經原審判處罪刑後，業於本院撤回上訴確定，爰不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，貪污治罪條例第2 條、第3 條、第4 條第1 項第5 款、第11條第3 項、第1 項、第4 項後段、第10條第1 項、第12條、第17條、第19條，刑法第11條、刑法第28條、第132條第1 項、第55條、第37條第2 項，判決如主文。

本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。