臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第1232號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 100年度上訴字第1232號

上訴人

即被告

劉家政

選任辯護人

郁旭華 律師

上訴人

即被告

李韋霆

選任辯護人

吳玉豐 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1657號中華民國100 年4 月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第31508 號、第 35262號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉家政與李韋霆均明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，不得擅自持有及運輸，竟仍共同基於運輸第三級毒品愷他命之犯意聯絡，先由劉家政以其所有門號0000000000之行動電話，與真實姓名年籍不詳、綽號「阿義」之成年男子聯絡購毒事宜後，再於97年11月4 日下午1 時7 分41秒許，以上開行動電話，撥打給李韋霆門號0000000000行動電話，約其至劉家政在台中市之某朋友住處見面，洽談共同南下購買第三級毒品愷他命等事，同日下午2 時許，李韋霆即依約前往上開處所與劉家政碰面，劉家政即當面向李韋霆告知要南下高雄向綽號「阿義」之人，購買2 公斤第三級毒品愷他命之事，並向李韋霆表示欲以新臺幣（下同）1 萬元為代價，請其駕車載送劉家政至高雄購得第三級毒品愷他命後再共同載運回台中住處。李韋霆應允後，劉家政乃與李韋霆約妥於當日（即97年11月4 日）下午5 時許自台中出發。李韋霆即駕駛其所有廠牌黑色BMW 、92年4 月出廠、排氣量2171CC、車號7979-FX 號之自小客車至臺中市搭載劉家政，2 人於同日晚間8 時許，在高雄市○○○○道下國道一號公路與「阿義」碰面後，旋即跟隨「阿義」駕駛之車輛，於同日晚間8 時30分許，抵達高雄市○○區○○路70號某大樓前，劉家政、李韋霆先在車上當場試用「阿義」提供之2 小包愷他命（毛重分別為2.6 公克、1.6 公克），認品質頗佳後，劉家政即下車，以其事先準備之現金新臺幣（下同）72萬元，向「阿義」購得2 大包毛重共計約2 公斤之愷他命（均以透明夾鏈袋盛裝，驗後淨重分別為840.978 公克、991.076 公克），並放置在上開車輛之副駕駛座腳踏板上（即駕駛座旁之乘客座），2 人即以該車輛為運輸之交通工具，而將購得之愷他命起運載送返回臺中。惟因劉家政有事欲與「阿義」商討，遂暫搭乘「阿義」駕駛之車輛，而李韋霆則駕駛其所有上開車輛跟隨在後，待駛至國道一號公路北上交流道入口處，劉家政再搭乘李韋霆駕駛之車輛，一起返回台中。嗣於97年11月4 日晚上9 時30分許，李韋霆駕車行經高雄市○○區○○路與大順路口之際，適值警方執行取締酒駕專案勤務，一時驚慌欲棄車逃逸，然仍因行跡可疑為警盤查，而在上開車輛內副駕駛座之腳踏墊上扣得劉家政所購入欲運輸回台中之上開第三級毒品愷他命2 大包，及李韋霆所有用以與劉家政聯繫運輸愷他命事宜之0000000000號行動電話1 支與其二人試用所剩餘之2 小包愷他命等物。劉家政見狀即與「阿義」分別逃離，嗣於97年11月14日先具狀陳明部分案情，復於97年12月29日自行向臺灣高雄地方法院檢察署到案並自白向「阿義」購買上開毒品及欲載運回台中住處等情。

二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨自動簽分偵查起訴。

理由

一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159 條之1 至第159 條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。至被告劉家政及其選任辯護人原於本院準備程序指陳證人即共同被告李韋霆於警詢、檢察官偵查中及原審審理時關於在被告劉家政包包中發現MDMA（按即俗稱搖頭丸）之陳述，無證據能力部分，因被告劉家政於本院審判期日業就該部分（即持有第二級毒品）撤回上訴在案（見本院卷第98頁），茲不再就此部分併予論列，附此敘明。

二、訊據上訴人即被告劉家政、李韋霆固對於共同將本件扣案之第三級毒品愷他命，自高雄以前揭車輛載運輸送回台中之途中，而在行經高雄市○○區○○路與大順路口處，為警查獲等基本犯罪事實均坦承不諱，惟仍矢口否認有運輸之意思，並一致辯稱：因聽聞愷他命將漲價，且一次買多一點比較便宜，才會各出36萬元合資購買，載運回台中之目的僅係為供自己施用，並無轉售圖利之意思，不應構成運輸毒品罪云云。另被告劉家政之選任辯護人則為被告辯護稱：本案扣押之第三級毒品愷他命，乃被告劉家政事先向「阿義」訂購，案發後隔天被告劉家政即到高刑事警察局苓雅分局將上情告訴警方，並提供「阿義」之相關資料給警方，所以警方才查出「阿義」之真實姓名為「歐鍵堉」，並提出照片供伊指認，可認被告劉家政確實已供出足以查得毒品來源者之真實姓名、年籍等相關資料，故被告劉家政應有毒品危害防制條例第17條第1 項減輕或免除其刑規定之適用等語。又被告李韋霆之選任辯護人亦為其辯護稱：被告李韋霆僅為自己吸食而購買持有本件第三級毒品，依當時毒品危害防制條例規定，係屬不罰行為。是被告李韋霆購得扣案第三級毒品後，為返回台中住居所而單純持有之，並無運輸毒品犯行，依「罪刑法定原則」，自應為無罪之諭知等語。經查：

㈠上開扣案之二大包第三級毒品愷他命，係被告劉家政先以其所有門號0000000000之行動電話，與綽號「阿義」聯絡購毒後，再由被告李韋霆駕駛前揭其所有之BMW 自小客車搭載被告劉家政南下高雄，向「阿義」購得本件扣案二大包愷他命後，共同以被告李韋霆所有之前揭車輛及推由其駕駛，欲自高雄運輸回台中，迄途中駛至高雄市○○區○○路與大順路口處，為警查獲等基本犯罪事實，業據被告劉家政、李韋霆分別於檢察官偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第66頁、偵聲二卷〈即98年度偵聲字第85號卷〉第9 頁、原審訴字卷第115 頁、本院卷第44、94頁；聲羈一卷〈即97年度聲羈字第1365號卷〉第6 頁、偵聲一卷〈即97年度偵聲字第851 號卷〉第10頁、原審訴字卷第115 頁、本院卷第44、95頁），核與當時查獲之員警黃鋅讚於原審審理時證述：當時在李韋霆車內發現兩包Ｋ他命，是放在乘客座的腳踏墊上，Ｋ他命及MDMA是分開放的，Ｋ他命是用塑膠袋裝的，MDMA是放在手提包裡等語相符（見原審訴字卷第150 頁）；復有在上開車輛內乘客座腳踏板上查獲之白色晶體粉末2 大包及被告李韋霆所有門號0000000000之行動電話1 支扣案可佐，而將該扣案之2 大包白色晶體粉末送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，確檢出第三級毒品愷他命成分（驗後淨重分別為840.978 公克、991.076 公克，純質淨重分別為757.555 公克、822.208 公克），亦有該醫院出具之檢驗報告2 紙附卷可稽（見原審訴字卷第103 至104 頁，此與內政部警政署刑事警察局抽驗其中一包之結果同，見偵一卷第75頁該局鑑定書），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲照片共14張、調閱被告劉家政申設之0000000000號行動電話通聯紀錄、李韋霆申設之0000000000號行動電話通聯紀錄、被告李韋霆所有之前揭車輛車號查詢汽車車籍資料1 份在卷足憑（見警一卷第8-11頁、第13-19 頁、警二卷第74頁、120-121 頁、第187 頁、偵卷一第50頁），自可認被告 2人上開之供述，核與事實相符，而足以採信。是上開部分之事實，即洵堪認定。

㈡被告二人雖均辯稱本件扣案之第三級毒品愷他命，係其二人各出36萬元合資購買後，僅欲自高雄攜回台中供給施用云云。然查，被告李韋霆初於警詢時已供稱：劉家政於97年11月4 日13時許，以其門號0000000000行動電話撥打伊門號0000000000行動電話，約伊一起下來高雄，伊即於（同日）14時許到台中市區找劉家政，他當面告訴伊要開車載他下來高雄買Ｋ他命，伊等即約於17時許從台中出發，走中山高速公路，約於20時許下九如交流道，劉家政就以他行動電話門號0000000000號撥打給綽號「阿義」，約定於高雄市○○區○○路與大順路口「金弘昇汽車百貨」處等，約等10幾分鐘，對方藥頭就開一部鈴木牌黑色自小客車來會面，之後伊就跟著藥頭的車子，開到鼓山區○○路70號前停車，藥頭先拿2 小包Ｋ他命給伊等試用，然後藥頭就上去龍勝路70號的大樓內拿2 大包Ｋ他命交給劉家政，劉家政並向伊交代他要跟藥頭聊天，要伊開車跟在他們的車子後面走，帶到高速公路時他再坐到伊車後一起回台中。劉家政答應伊，搭乘伊車下來高雄買毒品，要給伊1 萬元。購買上開扣案之Ｋ他命毒品，每包36萬元，2 包共72萬元，是劉家政獨資，伊沒有出錢。伊為劉家政開車購買運輸Ｋ他命只有這一次，是禁不過他的拜託才會開車載他下來購買Ｋ他命毒品。（問：你是否因畏罪而將意圖販賣而持有之Ｋ他命毒品推係在逃之劉家政所有？）伊說的都是實話，該扣案之Ｋ他命毒品是他跟藥頭購買的，伊不是畏罪才推毒品都是劉家政所有等語綦詳（見警一卷第4 至第5 頁背面），旋於移送檢察官偵查訊問時具結證述及檢察官聲請原審羈押訊問時亦供稱：伊所駕駛載運本件扣案毒品的車號7979-FX 車子是伊所有。綽號「阿義」上去龍勝路70號大樓後，過了十多分下來，在車外交給劉家政二大包Ｋ他命，劉家政付給阿義以牛皮紙袋裝著72萬元現金，劉家政住台中，是劉家政約伊下來高雄買毒品的，他買毒品的目的是要帶回台中，並不知道他的目的，也不清楚他是否有在販賣，只知道他要帶回台中。伊開車載他下來高雄，劉家政答應要給伊1 萬元，但還沒給；伊開車載劉家政南下高雄時，知道他南下的目的，他有說南下高雄是要買毒品Ｋ他命等語明確（見偵一卷第4-5 頁、聲羈一卷第6 頁）。復有經警調閱被告劉家政所有0000000000號行動電話於97年4 月11日下午1 時7 分41秒撥出給被告李韋霆所有0000000000號行動電話聯絡之雙向通聯紀錄在卷足稽（見警二卷第120 頁、第187 頁），並有被告李韋霆所有之前揭車輛車號查詢汽車車籍資料1 份在卷可憑（見偵卷一第50頁），足見係由被告劉家政先主動以上開電話撥打給被告李韋霆以聯絡本件購毒事宜，是被告李韋霆上開所述，顯與事實相符，洵堪採信。從而，本件扣案愷他命係由被告劉家政先以其電話與所謂綽號「阿義」之男子聯絡洽妥後，再以1 萬元之代價委請被告李韋霆駕駛其所有前揭BMW 車輛搭載其南下高雄購毒，且由被告劉家政一人獨自出資72萬元向「阿義」之男子購得後，再由李韋霆駕駛上開車輛搭載被告劉家政並將其所購得之毒品愷他命一併自高雄一起載運回台中之事實，已臻明確而堪以認定。

㈢依被告二人所述，其等是朋友關係，亦無仇怨或金錢糾紛，且交情不錯，還會互聊心情（見警一卷第3 頁背面、偵聲二卷第10頁），而被告李韋霆復已明確供稱伊係禁不過被告劉家政之拜託才會開車載他下來購買Ｋ他命毒品，且不會因被查獲而畏罪將持有之Ｋ他命毒品推給被告劉家政所有等語如上，是被告李韋霆既已明確供承係自己開車搭載被告劉家政南下高雄購毒之過程，且與被告劉家政又係可以談心之好朋友，自無再刻意推諉誣陷被告劉家政之必要，益見其上開所述確屬實情，而足堪採信。至其事後翻供推稱係遭警查獲當時緊張、畏罪，才會這樣說云云，自無足採。另觀被告劉家政就何以搭乘被告李韋霆所駕之車輛南下購毒乙節，先係陳稱因為他的車子壞掉，所以才由李韋霆開車下去（見聲羈二卷〈即97年度聲羈字第1482號卷〉第8 頁），嗣於原審具結作證時則稱：購買毒品時伊的車子賣掉了，而當時會想找李韋霆幫伊開車下來買Ｋ他命，是因為他也想要買，也要跟伊一起去，所以才會由他開他的車下去云云（見原審訴字卷第186 頁），其前後所陳已顯有矛盾歧異，而不足採信；再依被告李韋霆就其出資之過程亦初而供稱：購買本件Ｋ他命之現金36萬元，係伊出發前在台中市○區○○路女友住處領的（見偵一卷第37頁），惟嗣於本院審理時則供陳：伊出資36萬元都是自己的，因為當時有操作股票以及期貨，家裡有放一些現金，又頂讓出一家服飾店，所以手邊有一些錢，伊家裡本來就有現金，購毒的錢不是用提領的等語（見本院卷第44、96頁），其就如何出資、該現金係向金融機構提領、或本即存有該筆現金之說法，亦大相逕庭，已難以置採；且再參以本件扣案之愷他命，係以透明之塑膠夾鏈袋分裝成二大包乙節，有當時扣案之照片在卷可稽（見警一卷第14頁下方照片），而經送請鑑驗結果，「驗前淨重」分別為 841.728公克、991.808 公克，有前揭檢驗報告2 紙附卷可稽（見原審訴字卷第103 至104 頁），顯見該扣案之二包愷他命並非等重，其重量甚且差距達150.08公克之多，此若依當年度下半年之國內主要毒品平均價格表中小盤買賣金額換算（見本院卷第67頁），取其每公克之平均中間價1595元計算，兩包重量差距之金額為23萬9377.6元之鉅，已與其等所辯各出資36萬元金額約有66％之差距，則果若該二包係被告二人平均各出資36萬元購買，衡請理應平均等重分裝妥當，況毒品又係政府查緝甚嚴、難得購買之貴重物品，差之些微數量，其金額差距即已頗大，而本件查扣之二包愷他命數量竟相差達150.08公克、換算金額亦差距有23萬9377.6元之鉅，況當時亦未在被告李韋霆之車內查獲任何分裝秤重之器具，以供被告二人再予調整分裝，顯見該扣案之二大包愷他命並非分屬由出資相同之二人購買，而實係由被告劉家政一人獨資72萬元所購得，始符常情。是足認被告二人前揭一致所辯本件扣案毒品係其等各出36萬元合資購買云云，係屬事後串飾之詞，要無從採信。檢察官起訴事實，僅依被告二人片面說詞，即予認定本件扣案愷他命係其等各自出資36萬元所購買，容有疏誤，惟仍不影響本件起訴事實之特定及被告二人前揭犯行之認定，附此敘明。

㈣又被告劉家政雖又辯稱其平均每天需施用第三級毒品愷他命之數量約5-6 公克以上；而被告李韋霆亦同辯稱伊平均每天需施用4 、5 次或7 、8 次，數量約5 公克，本件購買一公斤可供己施用3 個月云云（分別見本院卷第95頁；偵一卷第36頁、本院卷第45頁偵卷第47頁）。而本件扣案之第三級毒品愷他命「驗前淨重」分別已達為841.728 公克、 991.808公克，依被告二人所述，縱以上開平均數916.728 公克計算，亦足可供被告二人各別施用約180 天（841.728 公克+991.808公克÷2 ＝916.768 公克；916.768 公克÷5 公克＝183.35天），已明顯遠超過被告李韋霆所陳之3 個月之期間，且查依Clarke's Analysis of Drugs and Poisons一書第三版之記述：愷他命之誘導麻醉劑量如以靜脈注射方式給藥約為每公斤1 至4.5 毫克（按1 公克=1000 毫克），如以肌肉注射方式給藥則約為每公斤6.5 至13毫克。依據Siegel在National Institute on Drug Abuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100 毫克。另查Disposition of ToxicDru-gsand Chemicals in Man第五版，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1,000 毫克而致死的案例，有卷附行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2 日管檢字第0970009654號可資稽考（見原審訴字卷第49頁）。被告二人上開所述其等施用之劑量，不僅已遠逾一般單純施用毒品之人所會購入持有之數量；況依該扣案數量並亦依被告所供述之施用數量計，竟亦可供被告二人分別施用長達6 個月以上，顯非短期間內可施用完畢。而衡情本件扣案之二大包愷他命若僅係因供被告二人自己施用，實無需購入此大量之必要，而係應購入供自己施用適當期間之數量即可，以避免隨時持有大量之第三級毒品愷他命，平白增添自己為警查獲而遭受刑事處罰之風險，故實無花費鉅資購入前開數量甚多之第三級毒品愷他命之理，此從被告李韋霆前於警詢時所自承曾以600 元購買1 公克施用乙節，益足為證。復參以一般施用毒品者，因經濟因素或為避免一次大量購買攜帶不便易遭查獲及遭查獲而損失慘重，通常僅購入少量毒品以供施用，且毒品對人體戕害甚大，不可能每日均以人體承受最大劑量施用，由被告一次即購買上開毒品數量龐大以觀，顯逾一般人施用毒品者合理持有之毒品數量，足見其等所辯本件僅屬購入後，欲供己施用而予夾帶或攜帶回台中住處之情，並無供施用以外之其他目的而運輸之意思云云，顯不足採信。

㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告2 人運輸第三級毒品之犯行，均堪以認定。至被告李韋霆之辯護人於原審另聲請傳喚證人錢宗堂，以證明被告李韋霆確因轉讓店面予錢宗堂，而足以出資36萬元購入上開愷他命，惟證人錢宗堂經原審合法傳訊2 次均未到庭，且本案事證已明，本院認亦無再予傳喚調查之必要，附此敘明。

三、至檢察官起訴書雖僅認定本件扣案之第三級毒品愷他命，係被告二人各出36萬元而合資購買，惟原原審審理時則另以補充理由書（見原審訴字卷第73頁），論述被告劉家政應係基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，單獨出資72萬元，向前述綽號「阿義」之成年男子，販入毛重約2 公斤之愷他命，並允諾給予被告李韋霆1 萬元之代價作為酬勞，嗣再與被告李韋霆共同運輸購入之愷他命，而認被告劉家政另涉毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪嫌，並與其所起訴之運輸第三級毒品罪間成立裁判上一罪之想像競合犯關係等語。惟訊據被告劉家政則堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊購買愷他命僅供施用，並沒有意圖營利而販賣的意思等語。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。

㈡本件經警查獲時，除在被告李韋霆所駕駛車輛內扣得本件二大包愷他命外，僅有被告二人試用後剩餘之2 小包愷他命及1 小包空夾鏈袋，其他別無一般販毒者為便於販賣所慣用而備有之電子秤、大量且種類不同之大小分裝袋、帳冊等物，顯與販賣毒品之常情不符。況經偵查檢察官依被告劉家政之手機通聯情形，傳喚相關通聯之人如陳明鋒、莊絢捷、辜為中、劉秉洋、黃柏翔，均未查得被告劉家政有販賣毒品之情事，有上舉證人之警詢筆錄在卷可考（見警二卷第193 至195 頁、196 至198 頁、199 至20 1頁、202 頁至204 頁、第205 至207 頁）；此外，依被告劉家政之前揭行動電話通聯紀錄所示，亦查無其他密集通聯之情形，或有足資認定其從事販賣毒品之通聯譯文資料可證明其有販賣毒品之犯行，亦未有向被告劉家政購買毒品之相關購毒者之指證，自難遽論被告劉家政購買本件扣案愷他命時，主觀上已有販賣意圖，故依前開法條規定及判例意旨，本件尚無法認定被告劉家政有檢察官補充理由書所論之販賣第三級毒品犯行。

㈢查刑事訴訟之審判，係採彈劾主義，亦即不告不理原則，法院對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言。起訴係一種訴訟上之請求，犯罪已經起訴，產生訴訟繫屬及訴訟關係，法院即有審判之權利及義務。是審判之事實範圍，以起訴之事實（包括擴張之事實）為範圍。又本法亦無如民事訴訟法設有訴之變更之規定得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，其聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院自不受其拘束。司法審判實務中，到庭實行公訴之檢察官於其提出之「論告書」（或理由書）或於言詞辯論時所為之主張或陳述，常有與起訴書所載犯罪事實不盡相同之情形。於此，應先究明其論告時之所述，究屬訴之追加、撤回或變更範疇，抑或原本係屬於起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實之一部減縮，而異其處理方式（如屬後者事實之擴張、減縮，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求）。除撤回起訴已生效力，其訴訟關係已不存在，法院無從加以裁判外，其他各種情形，法院自不得僅就檢察官論告時之陳述或主張之事實為裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度台上字第2633號裁判意旨參照）。本件檢察官起訴之犯罪事實，已明確認定係被告二人共乘由被告李韋霆駕駛所有BMW 汽車，共同自高雄載運本件愷他命欲返回台中等情，並認被告二人係共犯運輸第三級毒品之罪。顯見檢察官該起訴被告二人之犯罪事實，其範圍僅及於以其等共同運輸本件第三級毒品部分，而未及於前揭補充理由書所述被告劉家政之販賣毒品部分至明。是揆諸上開說明，檢察官於原審提出之「補充理由書」（見原審訴字卷第73頁）當僅係促請法院注意之表示，尚無從生何訴訟法上之具體效力，法院審理時自仍應以起訴之犯罪事實為審判之客體，當無就此不另為無罪諭知之必要。惟上開部分既經被告劉家政及其選任辯護人先後於原審及本院均予辯論在案，本院認仍應予以論述說明為宜，爰於此一併敘明之。

四、被告劉家政、李韋霆行為後，毒品危害防制條例第4 條業於98年5 月20日修正公布，迄今已生效施行。本案即應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較。查被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科『新臺幣5 百萬元』以下罰金。」修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科『新臺幣 7百萬元』以下罰金。」修正後之規定，得併科之罰金已提高，此部分固以被告行為時之規定對被告較為有利。然則，修正後之毒品危害防制條例增訂第17條第2 項，規定「犯第 4條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正前之毒品危害防制條例則無此規定，比較新舊法之結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2 項，對於就運輸第三級毒品部分，如在偵查及審判中均坦承此一事實，符合該條文減刑要件之被告2 人較為有利（就被告2 人合於偵審中自白要件，詳後述），故綜合整體規定加以比較，以修正後之規定對被告2 人有利，應整體適用修正後毒品危害防制條例之規定。

五、論罪科刑：

㈠按毒品危害防制條例之運輸毒品罪，所謂之運輸，係指轉運輸送而言，不以由外國運輸至本國或由本國輸送至外國為限，即在國境內運送者亦屬之，至於運輸之動機、目的是否意在圖利，為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，均非所問。至零星夾帶或短途持送者，雖得斟酌實際情形，依持有毒品罪論科，但仍以無運輸或販賣之意圖者為限。又運輸毒品罪係以基於運輸之犯意，於拿取或收受毒品時，即屬已著手於運輸毒品行為之實行，而其既遂、未遂，應以是否起運離開現場為準，如已起運離開現場即屬既遂（最高法院93年度台上字第3018號、98年台上字第4453號、97年台上字第230 號及95年台上字第6570號判決意旨足資參照）。又愷他命係為毒品危害防制條例第2 條第2 項第 3款所列之第三級毒品，無正當理由，不得擅自持有，而如持有純質淨重20公克以上者，則亦為犯罪之行為，毒品危害防制條例第11條之1 、第11條第5 項分別定有明文。

㈡被告劉家政、李韋霆既將本件扣案之第三級毒品愷他命置放在被告李韋霆所駕駛之前揭車輛內，並已由被告李韋霆駕車自高雄市鼓山區起運，欲一同載運輸送返回台中，且已駛至高雄市○○區○○路與大順路口，方為執行取締酒駕專案勤務之員警查獲。被告二人專程自台中南下高雄購取毒品後，復將之運返台中，其間相距約有200 公里之遙；而係運輸毒品，抑或單純持有毒品，應依行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定之，且祇要本於運輸之意思而為轉運輸送者，縱令係為自己施用之動機而攜運毒品，惟參酌其行為人之犯意、途程之遠近、數量之多寡並參酌實際情形綜合認定，除非僅足以認定行為人屬「零星挾帶」或「短途持送」之持有毒品行為，而無運輸之意思，否則均仍構成運輸毒品之犯行。蓋為數不小之毒品，在不可能一次施用完畢之情形下，容有自行為人之持有狀態，另生轉讓，甚至販售流通於外之危險，以及於區域至區域間之運送，恐有危害他區域，造成毒品散布之危險。本案如上所述，雖尚無確切證據足證被告2 人係基於營利意圖而販入扣案2 大包愷他命，惟被告2 人欲共同載運之第三級毒品愷他命毛重約2 公斤，驗後凈重合計多達1832.054公克，純度各為90.0％、82.9％，純質凈重合計達1579.763公克，此見前揭檢驗報告自明（見訴字卷第103 、104 頁），數量龐大，自非「零星夾帶」，且渠等既由高雄欲載往臺中，亦難謂僅係短途持送，顯見被告2 人在取得上開2 大包愷他命後，確有基於共同運輸之意思，運輸該二大包愷他命乙節，洵堪認定。又被告李韋霆駕駛上開車輛運送前揭2 大包愷他命，駛離高雄市鼓山區某大樓現場後，渠等運輸行為業已完成，雖未運抵目的地臺中而於途中即為警查獲，亦僅運輸之目的地尚未達到，仍無礙渠等運輸第三級毒品罪之既遂。故核被告劉家政、李韋霆所為，係均犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之運輸第三級毒品罪。渠等運輸上開第三級毒品過程中，持有第三級毒品之低度行為，為運輸第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪（原判決此部分均誤載為「第二級」毒品，見原判決第8 頁最後1 行至第9 頁第1 行，應予更正）。被告劉家政、李韋霆就本件之運輸第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，固指偵查及審判中均有自白而言。然所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價之問題，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要（最高法院100 年度臺上字第520 號判決意旨參照）。故毒品危害防制條例第17條第2 項所稱於偵查及審判中均自白，並不以對全部犯罪事實自白為必要，即自白犯罪事實之一部，亦有該法條得減輕其刑規定之適用。本件被告2 人於檢察官偵查及審判中，均已就其等利用上開車輛欲載運扣案2 大包愷他命自高雄返回臺中乙節，自白在卷，雖曾抗辯渠等無運輸之意思云云，惟此乃對於法律評價之辯解，仍不失為自白。是本件被告2 人所犯之運輸第三級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。至毒品危害防制條例第17條第1 項係規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，依該條文之文義解釋，乃被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員，對於其他正犯或共犯之發動調查或偵查並進而破獲間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」或「指認」毒品來源之人，而破獲該等其他正犯或共犯在後者，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之人涉嫌犯罪，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨可資參照），且如僅供出毒品來源，但未查獲其他正犯或共犯，仍不能減免其刑。查被告劉家政雖主張其曾向警方提及本件毒品係向綽號「阿義」即「歐鍵堉」（或「歐鍵廷」）所購，應有上開減刑規定可資適用等語，惟上開所謂「歐鍵堉」之人，並無販賣毒品經查獲而起訴之情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑；嗣經原審向承辦本件之高雄市政府警察局三民第二分局電話查詢結果，亦稱並查無該移送資料，有原審之電話紀錄查表一紙在卷可參（見原審卷第56頁），顯見本件被告劉家政並無供出毒品來源為「歐鍵堉」，因而將之查獲之事實，自無依上開規定予以減免之餘地。另被告李韋霆雖初於警詢時陳稱本件扣案之第三級毒品愷他命係另一被告劉家政所購，欲與其一同運輸回台中乙節，然警方已從當時遺留在被告李韋霆所駕駛車輛內皮包中之被告劉家政身分證（見警一卷第7 頁），查知尚有另一位被告劉家政（見警一卷第7 頁），且被告劉家政亦於97年11月14日先具狀陳明部分案情，復於97年12月29日自行向臺灣高雄地方法院檢察署到案並自白向「阿義」購買上開毒品及欲載運回台中住處之事實，足見檢察官縱事後亦一併將被告劉家政起訴，要非因被告李韋霆之供出並因而將之查獲，亦至為明確。自尚與毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品來源，因而查獲其他共犯之減刑事由未合，即不得依此條文減輕或免除其刑，附此敘明。

六、原判決就被告二人上開運輸第三級毒品部分之犯行，據以論處罪刑，固非無見；惟查：㈠本件扣案毒品愷他命係被告劉家政一人獨資以72萬元購買，再以1 萬元僱請被告李韋霆駕駛其所有車輛載送，而非由被告二人各出資36萬元合資購買，惟原判決仍依檢察官起訴書犯罪事實所載之內容予以認定係被告二人合資購買，其事實之認定，自有違誤。㈡犯第 4條之罪者，其供犯罪所用之物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項定有明文。準此規定，乃採義務沒收主義，凡屬犯人所有供該條之罪所使用之水、陸、空交通工具，均應予宣告沒收，法院並無依職權審酌之餘地，縱未扣案，仍應予以宣告沒收（最高法院94年台上第4433號、93年台上第2751號判決意旨參照）。原判決既已認定門號0000000000之行動電話，係被告劉家政所有並供其與被告李韋霆門號0000000000之行動電話，聯絡並約妥運輸本件毒品之物；另廠牌黑色BMW 、92年4 月出廠、排氣量2171CC、車號7979-FX 號之自小客車，則係被告李韋霆所有而違犯本件運輸毒品罪所使用之陸上交通工具，是上開供本件犯罪所用之物品、工具，既均分屬共犯即被告二人所有，雖未扣案，自仍應依前揭規定予以宣告沒收，然原判決竟均未就上開物品、工具併予宣告沒收，於法亦有未合。被告二人上訴意旨，猶執前詞否認有運輸之意思，指摘原判決此部分不當，雖為無理由；惟原判決既有上開所述之違誤，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。

七、審酌被告劉家政、李韋霆運輸毒品之重量共達約2 公斤，數量非少，若該等毒品流入市面販售或由他人取得施用，勢將嚴重戕害社會治安及國人身心健康，犯罪情節難認輕微，幸因及時為警查獲扣案，其危害尚未及擴延，且其等於犯後尚均能坦承構成犯罪要件基本事實之態度，暨被告2 人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，及被告劉家政係出資購買者，而被告李韋霆僅因朋友即被告劉家政之託並貪圖其所應允之1 萬元運資，始而與被告劉家政共同運輸本件毒品，且實際上亦尚未能收取上開犯罪之對價所得，其尚非居於主導之地位等一切情狀，分別予以量處被告劉家政有期徒刑3 年6 月、被告李韋霆有期徒刑2 年10月，以資懲儆。

八、扣案之白色晶體粉末2 大包，為第三級毒品愷他命，業如前述，而被告2 人運輸此第三級毒品之行為，既已構成刑事犯罪，該第三級毒品即屬不受法律保護之違禁物，應依共犯責任共同原則及刑法第38條第1 項第1 款之規定，在被告2 人運輸第三級毒品犯行主文項下宣告沒收（最高法院99年度台上字第338 號判決、95年度台上字第911 號判決參照）；另包裝前揭愷他命之包裝袋2 只，因均與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，均與上開愷他命一併沒收，至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收。又扣案之第三級毒品愷他命2 小包（毛重分別為2.6 公克、 1.6公克），僅係供被告二人試用所剩餘而隨身攜帶，雖併同本件為警查獲，然應認被告二人對此部分並無與扣案之二大包愷他命一併有運輸之意思，且檢察官之起訴事實，亦僅認被告二人所運輸者，係該扣案之二大包愷他命，而未及於該試用剩餘之二小包愷他命，且亦因警方保管地點即高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊證物室失火，已遭焚燬而滅失，有該局99年11月10日高市警三二分偵字第0990030150號函暨焚燬照片、職務報告、剪報影本在卷可證（見原審訴字卷第105 至110 頁），自無併予沒收之餘地。又門號0000000000之行動電話，係被告劉家政所有並供其與被告李韋霆門號0000000000之行動電話，聯絡並約妥運輸本件毒品事宜之物；及廠牌黑色BMW 、92年4 月出廠、排氣量2171CC、車號7979-FX 號之自小客車，則係被告李韋霆所有而違犯本件運輸毒品罪所使用之陸上交通工具，是上開供本件犯罪所用之物品、工具，且均分屬共犯即被告二人所有等情，業據其等供陳在卷，並有被告二人所申設之行動電話雙向通聯紀錄及被告李韋霆所有之前揭車輛車號查詢汽車車籍資料1 份在卷足稽（見警二卷第120 頁、第187 頁、偵卷一第50頁），該等物品雖未扣案，自仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項、第3 項規定，依共犯連帶關係，分別在該二被告主文項均予宣告連帶沒收，而上開車輛既亦係供本件運輸毒品罪所使用之陸上交通工具，自應一併與被告劉家政所有門號0000000000行動電話，均諭知如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額；至被告李韋霆所有用以與被告劉家政聯絡運輸愷他命事宜之0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 枚），既已因保管地點即高雄市政府警察局三民第二分局偵查隊證物室失火，致遭焚燬而滅失在案，有該局99年11月10日高市警三二分偵字第0990030150號函暨焚燬照片、職務報告、剪報影本在卷可證（見原審訴字卷第105 至110 頁），自已無從再予宣告沒收，爰不併予宣告沒收之。另扣案之Ｋ他命吸食器、空夾鍊袋1 小包，並查無證據證明與被告2 人本案犯行有何關聯，且亦同遭焚燬滅失，此見前揭函文自明，茲均不予宣告沒收，附此敘明。

九、被告劉家政持有第二級毒品部分，業經其於本院審判期日撤回上訴在案，是原審判決上開部分已告確定，本院自不另論列，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項、第3 項，刑法第11條、第28條、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官許月雲到庭執行職務。