臺灣高等法院 高雄分院100年度上訴字第335號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　100年度上訴字第335號

上訴人

即被告

李自雄

選任辯護人

法律扶助鄭明達律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第929 號中華民國99年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣地方法院檢察署99年度偵字第4865號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李自雄前於民國83年間因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以83年度訴緝字第227 號判處有期徒刑1 年7 月確定；又於84年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣板橋地方法院以84年度訴字第250 號判處有期徒刑16年，嗣經上訴，由臺灣高等法院以84年度上訴字第6210號判決駁回上訴確定。上開2 案經定應執行刑有期徒刑17年，嗣入監執行，於93年1 月3 日假釋出監。惟其於假釋期間內之犯罪而業經撤銷假釋，應執行殘刑7 年4 月8 日。李自雄另於94年間復因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以94年簡字第4745號判處有期徒刑6 月確定，與前揭撤銷假釋後之殘刑接續執行，現仍執行前開案件中（未構成累犯）。

二、李自雄於96年7 、8 月間，與方衛民至屏東市遊玩時，觀察得知位於屏東縣屏東市○○路65之1 號之「金山銀樓」保全措施防衛鬆散，於96年9 月中旬在（改制前）台北縣永和市○○路○ 段56號2 樓之26靳竹生之住處，將之告知靳竹生、陳亮賓，而李自雄、靳竹生、陳亮賓、方衛民等4 人，當日即以共同犯罪之意思，參與強盜之謀議，並駕車南下勘察上開「金山銀樓」為作案目標。嗣因陳亮賓不願與李自雄共同犯案，靳竹生乃向陳亮賓提議排除李自雄參與，則靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人即在隱瞞李自雄之情形下，共同基於不法所有之意圖之加重強盜犯意聯絡，本於李自雄提供之上開金山銀樓保全措施鬆散訊息之助力，於同年10月4 日中午12時30分許，在（改制前）台北縣永和市○○路與得和路之公園，集合商定作案計劃。隨後即由陳亮賓、靳竹生輪流駕駛車牌號碼4202-EG 號自小客車出發，於同日傍晚時分抵達屏東市後，由陳亮賓持奧地利CLOCK 廠17型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝，靳竹生持仿BERETTA 廠92 FS 型半自動手槍之改造手槍1 枝，於同日晚間7 時45分許（起訴書誤載為7時30分）到達「金山銀樓」。靳竹生、陳亮賓、方衛民3 人依次進入店內，由靳竹生先持前開仿BERETTA 廠92 FS 型半自動手槍之改造手槍先朝坐在店內後方客廳之老闆蘇峰慶身體射擊1 槍，因蘇峰慶及時彎腰閃躲而背部遭子彈擦過，靳竹生射擊後，旋折返櫃檯旁，與方衛民共同搜刮金飾，繼由陳亮賓另持前開仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍之改造手槍朝老闆之子蘇容德接續射擊2 槍，其中1 槍擊中蘇容德左腳踝處，另1 槍傷及其右腳膝蓋，此時老闆娘蘇呂芳美因欲啟動店內警報器時，亦遭陳亮賓持槍朝右腹部及右腿部位射擊1 槍，待老闆蘇峰慶等3 人進入該店後方鐵門內躲避，蘇峰慶欲將鐵門關上自保時，再為陳亮賓接續持槍射擊1 槍，幸因擊中鐵門而未命中，惟碎片仍傷及呂芳美右手，致蘇峰慶受有背部撕裂傷（長2.6 公分）；蘇容德受有右膝外側槍傷併神經部分撕裂傷、左外踝槍傷併跟骨、楔狀骨、舟狀骨開放性骨折等傷害；蘇呂芳美受有右腰、右腳及右手槍傷等傷害，均悻免於難，而以上開方式，使蘇峰慶等人不能抗拒，任由靳竹生、陳亮賓、方衛民3 人搜括櫃臺內之金飾，共計搶得金飾約140 兩，價值約新臺幣（下同）450 萬元，得手後，靳竹生等人立即騎乘竊得之機車逃逸至屏東市○○路附近某處將竊得之機車棄置，改由方衛民駕駛車牌號碼4202-EG 自小客車搭載陳亮賓、靳竹生等人離去。翌日即10月5 日，再由靳竹生、方衛民將上開金飾以300 萬元之價格出賣予石有成、陳淑美夫妻，石有成夫婦再轉售予真實姓名年籍不詳，綽號「阿哲」之成年男子，靳竹生變賣贓物所得約現金300 萬元朋分花用。而李自雄於96年10月5 日自新聞報導中得知靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人逕自強盜「金山銀樓」，提出質疑，靳竹生、陳亮賓、方衛民乃於其後數日在台北縣永和市○○路旁之公園分予贓款6 萬元予李自雄，以為酬勞。嗣因陳亮賓、方衛民另案為警緝獲，始循線查悉上情（前開靳竹生等3 人所犯非法持有槍彈、殺人未遂部分不在李自雄所提供之助力內）。

三、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。本件扣案之彈頭碎片、另案扣案槍枝，及其與本案扣案彈殼之彈底特徵比對，分別經查獲之司法警察機關即屏東縣政府警察局、桃園縣政府警察局中壢分局逕依上開規定送由內政部警政署刑事警察局為鑑定，該局所為之書面鑑定報告與回函，即該局96年11月6 日刑鑑字第0960158063號槍彈鑑定書、97年1 月10日刑鑑字第0960180612號槍彈鑑定書、97年4 月30日刑鑑字第0970035344號槍彈鑑定書、97年11月26日刑鑑字第0970181496號函等，自均屬前揭「法律規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。

二、同案被告陳亮賓、方衛民警詢筆錄

㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159 條第1 項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159 條之2 規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號判決意旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度台上字第5740號判決意旨參照）。

㈡同案被告陳亮賓、方衛民於警詢時均陳稱被告李自雄曾提議渠2 人至「金山銀樓」強盜之情節（見警卷第11、12、26頁），嗣於原審審理時，均不否認渠等於警詢時，確有為上開供述，復未表示警詢過程中有何違法取供之情；惟陳亮賓改稱伊並未與被告李自雄接觸，伊警詢時係因警方提示方衛民筆錄，認為再否認也沒用，才照著方衛民之警詢筆錄供述云云（原審卷第68頁）；方衛民則改稱：伊警詢係挾怨報復云云（原審卷第71頁），前後不符，惟觀諸同案被告陳亮賓、方衛民於上開警詢時均有坦認犯罪情節之違反自己利益之陳述，而同案被告方衛民於97年12月23日警詢僅供稱：「是李自雄選定做案目標，因為李自雄在我們做案後隔天（10月5日）打電話給我，問我說，屏東是你們去做的是不是，我說我沒去，他說你們怎麼把我的點子（門路）做掉了，怎麼可以這樣，之後，過了幾天，我跟陳亮賓及綽號『小王或荊哥』等三人，在台北縣永和成功路一處公園旁，我們三人每人出2 萬元，由荊哥當面交6 萬給李自雄」、「（你們做案對象金山銀樓為何人選定？）是李自雄事後告訴我，事先他來看過，後又帶陳亮賓及小王來看過」等語（見警卷第26、30頁），並未提及被告提供強盜地點等過程，惟同案被告陳亮賓於97年12月24日警詢時則明確供稱：「96年9 月初方衛民的朋友李自雄，來找靳竹生，李自雄提議他到屏東市對金山銀樓店行搶，然後李自雄找靳竹生下來屏東市觀察金山銀樓，然後靳竹生於96年9 月中旬在台北縣中和市靳竹生的住處、跟我及方衛民提議可以來這邊（屏東市）行搶金山銀樓，提議當天就由我跟李自雄、靳竹生、方衛民等四人開了李自雄所有之賓士E220（型號）來屏東市觀察金山銀樓，然後看完回去台北縣中和市○○路靳竹生住處」等語（見警卷第11-12 頁），明確交代被告如何提供強盜地點之時間、過程等細節，而為方衛民所未供述，顯非配合方衛民供述可得，若非親歷其事，豈能就犯罪內部隱密事項為此等逼真之供述，而方衛民於原審亦曾證述伊於犯案後，曾提供2 萬元予被告李自雄，足見其與被告交誼深厚，被告於偵查中更曾坦言與方衛民並未因任何事結怨（見99偵1724卷第84頁），則方衛民空言謂於其警詢構陷被告，亦無足取，可認同案被告陳亮賓、方衛民2 人先前警詢陳述時實因被告並未在場，直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後對被告因有顧忌或同情，始在被告面前不願為不利被告之陳述，可認同案被告陳亮賓、方衛民上開警詢之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，應具有證據能力。

三、同案被告陳亮賓、方衛民、被害人蘇峰慶、蘇呂芳美於偵查中之證述

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158 條之3 亦有明文。

㈡被告之辯護人固主張：同案被告陳亮賓、方衛民之偵訊筆錄，係審判外陳述，均無證據能力云云。經查，陳亮賓、方衛民於偵查中，受檢察官訊問時，係以證人身分應訊而有具結，又並無證據足認其上開陳述有顯不可信之情況，且陳亮賓、方衛民又均於原審審理時到庭接受當事人之對質、詰問，賦予被告反對詰問之機會，依前開說明，於偵查中之陳述應均有證據能力。辯護人雖以陳亮賓、方衛民前開審判中翻異之證述，主張陳亮賓、方衛民偵查中證述顯有不可信之情況云云，惟陳亮賓、方衛民前開審判中之證述，並不可採，有迴護被告之情形，亦如前述，此項辯詞自屬無據，併此指明。

㈢至證人蘇峰慶、蘇呂芳美等人於偵查中在檢察官面前之具結證述，被告及其辯護人均未抗辯該審判外陳述有何顯不可信之情況，是依前開法條規定，當有證據能力。

四、就同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民於另案中，以被告身分所為之自白之證據能力：

㈠按「共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符」刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。則同案共犯靳竹生、陳亮賓、方衛民於他案法院審理中所為之自白即屬該條所規定之「共犯之自白」，而具有證據能力，惟不得作為唯一之證據，仍應有其他必要之證據。次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。依本條項文義與立法理由顯示，此處法官不限於本案之法官，尚包括他案之法官。

㈡且按「刑事訴訟法第158 條之3 規定：『證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1項），其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3 之規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決及臺灣高等法院高雄分院98年度重上更( 三) 字第47號意旨參照）。

㈢經查，同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民就本案相關犯行於另案審理（原審法院99年度訴字第550 號、臺灣桃園地方法院99年度審訴字第1144號）及偵查中，先後就其等3 人共同強盜金山銀樓等之行為應訊並自白犯行；故同案共犯靳竹生、陳亮賓、方衛民以被告身分於另案偵查、審理中應訊時所為之陳述，即與「依法應具結之要件不符」；又被告於原審審理中均業就靳竹生、陳亮賓、方衛民等人進行反對詰問（原審99年11月3 日審判筆錄參照），揆諸上開說明，自不能以其於另案偵、審中未具結而否定同案共犯靳竹生、陳亮賓、方衛民於另案所為自白之證據能力。

五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，該法第159 條之5 業已明揭其旨。本件公訴人、辯護人及被告均對於被害人即證人蘇峰慶、蘇容德、蘇呂芳美等人於警詢時之證述，長庚紀念醫院高雄分院96年10月11日診字第38527號診斷證明書、同院96年10月30日診字第41386 號診斷證明書、同院97年11月21日診字第Z11783 號 診斷證明書、通聯調閱查詢單等證據，均未爭執其證據能力，本院並審酌該證據作成時之情況，認為並無不適當者，依上開說明，均認應有證據能力。

乙、實體部分

一、訊據被告李自雄矢口否認有何幫助加重強盜之犯行，辯稱：伊並未告知靳竹生等人有關金山銀樓防搶措施鬆散之訊息，僅於93、4 年間與方衛民至屏東玩，曾告知金山銀樓防衛鬆懈，提議行竊，且事後陳亮賓、方衛民給予4 萬元，係因其經濟困難，陳亮賓等人基於交情予以資助，與本案犯行無關云云。經查：

㈠同案被告靳竹生等3 人於前開時、地結夥3 人攜帶兇器強盜之經過，業據證人即同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民於原審審理中均供證明確，核與證人即被害人蘇峰慶、蘇呂芳美、蘇容德等人之證述大致相符，復有前揭診斷證明書、通聯紀錄等附卷可佐，再同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民持以強盜所用之槍彈，均有殺傷力，亦有前開鑑定報告在卷可查，堪認同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民自白之犯行均與事實相符，並為被告所不爭執（本院卷第49頁），是以同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民上開結夥3 人持槍之強盜犯行，應堪認定。

㈡就同案被告靳竹生等3 人於實行前揭強盜犯行前，是否係自被告李自雄提供金山銀樓資訊部分：

1.證人即同案被告方衛民於警詢時先證稱：「金山銀樓強盜案，為陳亮賓及綽號「小王或荊哥」之男子提議。有我及陳亮賓及綽號「小王或荊哥」等三人參與犯下強盜案。（何人選定做案目標？）是李自雄選定做案目標，因為李自雄在我們做案後隔天（10月5 日）打電話給我，問我說，屏東是你們去做的是不是，我說我沒去，他說你們怎麼把我的點子（門路）做掉了，怎麼可以這樣，之後，過了幾天，我跟陳亮賓及綽號「小王或荊哥」等3 人，在台北縣永和成功路一處公園旁，我們3 人每人出2 萬元，由荊哥當面交6 萬給李自雄。」、「（你們做案對象金山銀樓為何人選定？）是李自雄事後告訴我，事先他來看過，後又帶陳亮賓及小王來看過。」（警卷第26-27 、30頁）；陳亮賓於警詢時證稱：「96年9 月初方衛民的朋友李自雄，來找靳竹生，李自雄提議他到屏東市對金山銀樓店行搶，然後李自雄找靳竹生下來屏東市觀察金山銀樓，然後靳竹生於96年9 月中旬在台北縣中和市靳竹生的住處、跟我及方衛民提議可以來這邊（屏東市）行搶金山銀樓，提議當天就由我跟李自雄、靳竹生、方衛民等4 人開了李自雄所有之賓士E220（型號）來屏東市觀察金山銀樓，然後看完回去台北縣中和市○○路靳竹生住處樓下，我跟李自雄、靳竹生、方衛民講我不願意幹（因我對李自雄這個人不欣賞及不可靠），然後就放棄；隔月靳竹生又跟我提議、不要找李自雄參予行搶金山銀樓，就由我跟靳竹生、方衛民過來行搶屏東市金山銀樓…」等語（警卷第11-12 頁）；於偵查中證稱：「96年差不多9 月份時一個叫李自雄的人去找我大哥靳竹生，跟他提議他在屏東看了一個銀樓，方便行搶，靳竹生就陪他來屏東看，認為可以行搶，回到台北後就找我跟方衛民，跟我們說可以行搶，就找我們下來看，我們在9 月初時來看，回到台北，我就跟靳竹生說我不幹，因為我不信任李自雄，我說我不要，這個事情就不了了之，一直到96年10月4 日時，我大哥就找我跟方衛民，說我不願意跟李自雄且不信任他，那就不找李自雄，就我們3 個，就是我、我大哥及方衛民3 個，然後我同意說來看，方衛民也同意要來看，結果我們就來…」、「（最早他去找靳竹生、你還有方衛民，在討論屏東金山銀樓搶案計晝時，李自雄擔任何角色？）他是提議人，他提議給靳竹生。（他自己觀察那麼久，他為何不自己另外找人動手？）他想要提議，由靳竹生主導，李自雄以前也是跟過靳竹生，（為什麼最後沒有找李自雄去行動？）我不信任李自雄，我的想法是想李自雄只是鼓吹我們，但實際上他根本不想做，他想分紅。（方衛民是他找的，你們不找他，不擔心方衛民去通知他？）大概是方衛民心裡也覺得李自雄只是存想分紅，所以最後做決定時，也沒有通知李自雄。（事後為何李自雄分到錢？）事後李自雄由新聞得知道這個案子，他去問靳竹生，但我們都否認，但是因為有新聞畫面，李自雄知道是我們做的，所以跟我們要求吃紅…」等語（97他1733卷第139 、167 頁）；同案被告靳竹生於偵查中亦供稱「（金山銀樓這個地點是誰尋覓的？）李自雄，（李自雄如何跑到屏東尋覓金山銀樓這個地點？）說他下來找朋友，剛好經過金山銀樓，他回台北就先跟我講，我跟陳亮賓講，陳亮賓再跟方衛民講，我們是分開講的。策劃就是李自雄下來屏東找朋友，約是7 、8 月左右，李自雄下來屏東找朋友，他看了一下金山銀樓，說這家很鬆，回台北就跟我提醒，他說屏東有家很『鬆』，問我要不要去，我說我不要，然後我跟陳亮賓講，他說是不是可以，他要自己去看一下，之後陳亮賓又跟方衛民講。然後我、陳亮賓、方衛民3 人有下來看一次，這是9 月份的事。」等語（99偵緝123 卷第51頁），互核大致相符，足證本案「金山銀樓」強盜案，係先由被告李自雄選定並告知同案被告靳竹生有關金山銀樓防衛鬆懈之訊息，並與陳亮賓、方衛民等人共同為強盜之犯罪謀議，嗣因同案被告陳亮賓不願與被告李自雄合作，同案被告靳竹生乃隱瞞被告李自雄自行邀集同案被告陳亮賓、方衛民前往強盜，嗣後因被告李自雄提出質疑，乃籌集贓款6 萬元供被告李自雄分紅等情明確。

2.且被告李自雄於99年4 月23日經檢察官訊問時亦供明：「靳竹生、陳亮賓、方衛民要去屏東搶銀樓前有找我，我很苦我沒有錢，但我不去。（當時你知道靳竹生、陳亮賓、方衛民為何選中屏東該銀樓？）因94、95年間與方衛民至屏東玩，逛街就看到該銀樓，後來方衛民又帶靳竹生、陳亮賓去看。」、「（你怎麼會知道方衛民又帶陳亮賓、靳竹生去？）因當時他們有找我去，但我不去，因當時我被通緝。我在該銀樓搶案當天就知道此事，因我看新聞就知道，（為何你看新聞就知道？）因我當天看到新聞就知道何銀樓，之前他們有找我去看，所以我就知道是他們3 人去搶的，（你知道是他們3 人搶的，是否有與他們3 人聯繫？）一開始找不到，後來找到了，他們否認。（你有無向他們3 人拿錢？）是隔了I 、2 個月，我找靳竹生告知我沒錢，靳竹生說再想辦法，隔了幾其天與靳竹生見面，靳竹生拿了6 萬元給我，陳亮賓、方衛民也在場。（當時你是否有參與選點的事情？）我當時與方衛民看到該銀樓時，是有說要竊取的，但不是說要用搶的。」、「（當時你與方衛民選擇此點是考量什麼？）因該銀樓當時沒有裝保全。（所以當時是你與方衛民先看到該銀樓？）是，是在他們三人搶銀樓3 、4 年前。」等語，被告李自雄於本院審理時，亦坦認伊曾與方衛民至屏東遊玩時，逛見「金山銀樓」防衛鬆懈乃告之方衛民，且陳亮賓、方衛民等人於強盜後，曾各給付2 萬元予被告之事實（本院卷第49頁），再相互參照前揭同案被告陳亮賓、方衛民之證詞，可認同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民選定「金山銀樓」為強盜目標之訊息來源確為被告李自雄無誤，否則同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民住所均在（改制前）台北縣，有其年籍資料在卷可查，渠3 人與屏東縣之「金山銀樓」均無地緣關係，若非因被告李自雄曾至屏東遊玩觀察後轉知，亦不致長途跋涉遠來犯案，且嗣後被告李自雄自新聞得知靳竹生等3 人犯案，亦不致提出質問，靳竹生等3 人因此給付6 萬元予被告等情甚明。至被告李自雄前揭辯稱伊係於93、94年因金山銀樓當時沒有裝保全，係與方衛民謀議行竊云云，又改稱僅陳亮賓、方衛民各給付2 萬元云云，甚至另於原審辯稱，有另名綽號「小成」之人告知同案被告靳竹生等3 人有關屏東之做案資訊云云（原審卷第51頁），惟因與前揭方衛民、陳亮賓等人之證詞未符，且若被告李自雄係早於93、94年曾與方衛民謀議行竊，與本案強盜案件事隔達2 、3 年之久，早為常人所遺忘，何致甫見「金山銀樓」強盜案件之新聞時，得立即向靳竹生等人提出質問，並要求分紅？且自被告甫見新聞即要求同案被告靳竹生等人分紅之舉措，亦可證明被告李自雄事先確不知被告靳竹生前往強盜，並非拒絕參與強盜犯行。是被告此部分辯解，自屬卸責之詞，不足採信。至辯護人另辯以被告所提供之金山銀樓資訊之具體內容並不明確云云，惟被告早已供明「金山銀樓當時沒有裝保全」等語如上，顯見被告所提供之金山銀樓便利同案被告靳竹生等人強盜之資訊，無非係指金山銀樓保全措施防衛鬆檞等相關訊息，至為明確，此部分辯詞，亦無足取。是以，同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人實施「金山銀樓」之強盜犯行，客觀上確得被告李自雄提供「金山銀樓」未設保全系統等訊息之助力，甚為顯然。

⒊至證人靳竹生、陳亮賓、方衛民雖於原審審理時均翻異前詞，證人靳竹生改稱，當時是陳亮賓提議去搶的（指金山銀樓），伊叫他們去找李自雄，但李自雄拒絕，亦未拿錢給李自雄云云（原審卷第72-73 頁）；陳亮賓改稱伊並未與被告李自雄接觸，伊警詢時係因警方提示方衛民筆錄，認為再否認也沒用，才照著方衛民之警詢筆錄供述云云（原審卷第68頁）；方衛民則改稱：伊警詢係挾怨報復云云（原審卷第71頁），惟陳亮賓於原審證稱：我也沒有跟李自雄提過要搶銀樓云云（原審卷第68頁），已與證人靳竹生前開原審證詞不符，況靳竹生於原審另證稱事後伊係拿陳亮賓、方衛民2 人之4 、5 萬元轉交予被告李自雄等語（原審卷第73頁），更與被告李自雄前揭自承靳竹生拿了6 萬元予伊，陳亮賓、方衛民也在場等語不符，觀諸前揭同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民警詢或偵訊之（供）證述，互核大致相符，且係就犯罪內部隱密事項所為逼真之供述，況被告早於偵查中即已自承與陳亮賓、靳竹生、方衛民是朋友關係，與三個都很熟，沒有恩怨，是好朋友之間等語明確（見99偵緝123 卷第64頁），足見同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民等人於原審之證述，均係迴護之詞，均係迴護及卸責之詞，而無可採。

㈢就被告李自雄犯意之評價部分：

1.按刑法第28條之共同正犯，係採客觀主義，以共同實施構成犯罪事實之行為為成立要件。雖共犯相互間祇須分擔一部分行為，苟有犯意聯絡，仍應就全部犯罪事實共同負責，然其所為之一部行為，究須構成犯罪事實之內容，始有分擔實施之可言。次按刑法上之幫助犯或從犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共同正犯（最高法院30年上字第1781號判例、49年臺上字第77號判例參照）。申言之，現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。

⒉次按犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。如主觀意思與客觀事實不一致，而有所犯輕於所知情形者，須依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予以論斷（最高法院98年度台上字第4719號判決意旨參照）。

⒊查本案「金山銀樓」強盜案，係先由被告李自雄選定並告知同案被告靳竹生有關金山銀樓防衛鬆懈（未設保全）之訊息，並與陳亮賓、方衛民等人共同為強盜之犯罪謀議，嗣因同案被告陳亮賓不願與被告李自雄合作，同案被告靳竹生乃隱瞞被告李自雄而自行邀集同案被告陳亮賓、方衛民前往強盜，嗣後因被告李自雄提出質疑，乃籌集贓款6 萬元供被告李自雄分紅；而同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人實施「金山銀樓」之強盜犯行，客觀上確得被告李自雄提供「金山銀樓」未設保全系統等訊息之助力，已經認定如前，可知被告原先係基於自己犯罪之意思參與本案強盜犯行之謀議，惟因同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民嗣後隱瞞被告而自行參與強盜犯罪構成要件之實行，是以因被告李自雄不知同案被告靳竹生等3 人實行上開加重強盜犯行，不能認被告李自雄有共同犯意之聯絡，自不能論以被告李自雄為加重強盜罪之共同正犯，否則被告李自雄亦無需於嗣後得知上開強盜案件時，另向被告靳竹生等索討分紅，且僅得6 萬元，與同案被告靳竹生等3 人犯罪所得300 萬元，比例相差甚遠。惟因客觀事實上，同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人實行「金山銀樓」之加重強盜犯行，確係得自被告李自雄提供「金山銀樓」未設保全系統等訊息之助力，亦即被告李自雄提供「金山銀樓」便利強盜之訊息，雖屬強盜犯罪之構成要件外行為，惟客觀事實上確有助於同案被告靳竹生、陳亮賓、方衛民等3 人加重強盜犯罪之實行，顯為幫助犯之行為，自應依前揭「所犯輕於所知，從其所犯」之法理予論斷，而認係同案被告靳竹生等3 人加重強盜犯行之幫助犯。

㈣綜上所述，被告及證人靳竹生、陳亮賓、方衛民等人於審理中翻異前詞，所為上開辯解及證述，顯屬事後圖免卸飾及迴護之詞，不足採信。本件事證明確，被告以告知靳竹生等3人有關金山銀樓之未設保全防衛鬆懈等訊息，藉以幫助渠等實施加重強盜犯行之情，已臻明確，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第330 條、第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照），均應論行為人以攜帶兇器竊盜罪。查本件同案被告靳竹生等人用以強盜之槍枝均經鑑定具殺傷力，有前揭槍彈鑑定書可稽，是該等槍枝均足可威脅、危害他人之生命、身體，而可供作兇器使用。故靳竹生等3 人於上揭時、地所分持之槍枝等物，首已核與刑法所指之「兇器」相符。

㈡按強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，客觀上足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度臺上字第2278號、第3705號判決意旨參照）。同案被告靳竹生等3 人於甫入金山銀樓之時，即持槍射擊被害人蘇峰慶等3 人，並持續以持有槍枝之狀態，威嚇已躲閃至銀樓後方之被害人蘇峰慶等3 人，衡諸一般社會之通念，亦咸認當此之際，倘猶起身反抗靳竹生等3 人，則勢將激怒渠等3 人而招致己身生命或身體持續受渠等3 人之危害，自應認為靳竹生等3 人繼續持槍之「威嚇」行為，已經構成足可壓制被害人蘇峰慶等3 人自由意思之脅迫，在客觀上已達於使一般人在身體上、精神上均處於不能抗拒之程度。

㈢是核被告李自雄所為，係犯刑法第30條第1 項前段、第330條第1 項之幫助結夥3 人以上，攜帶兇器加重強盜罪。又被告本案之所為，既僅就他人實施構成要件之行為施予助力而已，應評價為幫助犯，已如上述其惡性顯較本件正犯靳竹生等3 人為輕，爰依刑法第30條第2 項規定，減輕其刑。而結夥攜械強盜並非通常須以殺害被害人為犯罪手段或必有此結果，故靳竹生等人強盜時，雖另有殺害被害人蘇峰慶等3 人未遂之行為，但此既非被告李自雄所得預見，自不得令其對該部分並負刑責，附此敘明。

三、原審據以論處被告幫助犯加重強盜罪刑，固非無見；惟按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯，兩者逕然有別，不容混淆。查被告原係基於自己犯罪之意思參與強盜犯罪之謀議，並非基於幫助他人犯罪之意思，係因嗣後受同案被告靳竹生等3 人隱瞞，而不知犯罪之實行，尚與共同正犯要件有間，惟因被告提供金山銀樓未設保全防衛鬆懈之行為，客觀上仍給予同案被告靳竹生3 人加重強盜犯罪之助力，應依「所犯輕於所知，從其所犯」之法理論斷為幫助犯加重強盜罪，已如前述，原審未予究明，竟認「被告於告知靳竹生等人之同時，縱有自己犯罪之意思，亦因為資訊之特殊性，堪認同時亦係基於幫助靳竹生等人實施強盜犯行之意思」（見原判決第12、13頁），未區辨「自己犯罪之意思」與「幫助他人犯罪之意思」顯然不同，遽論「正犯」與「從犯」之犯意得以併存云云，尚嫌未洽，被告提起上訴否認犯罪，仍執前詞指摘原判決不當，雖無理由；惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。

四、本院審酌被告年富力強，竟有如事實欄所載之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行不良，不知惕勵己行而再犯本案，且原係謀議參與強盜「金山銀樓」之犯行，嗣雖因同案共犯隱瞞而不知犯罪之實行，惟仍有提供「金山銀樓」之資訊而施以助力之客觀犯行，嚴重缺乏尊重他人財產權之觀念，以及同案被告靳竹生等3 人持槍強盜之犯案手法，嚴重危害交易秩序與社會治安，惟念其並未實際參與強盜財物之可非難性較小等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。末按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，固均應為沒收之諭知。惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，是其自不適用旨揭責任共同之原則，亦即，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為沒收之宣告（最高法院89年臺上第6946號、88年臺上第6234號、87年臺上第3733號、86年臺上第6278號判決意旨參照）。茲就本案情節而論，另案扣案之槍枝等物，雖為共同被告靳竹生等人所共有供彼等強盜本案所用，然本院既認被告僅係從旁提供助力而為幫助，尚非與靳竹生等人共同實施本案犯罪，揆之前揭說明，被告即不適用旨揭責任共同之原則，即無庸併就扣案物隨案宣告沒收，特此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第30條，判決如主文。

本案經檢察官陳宗吟到庭執行職務。