臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第377號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第377號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

何敏得

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1126號中華民國100 年12月15日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度毒偵字第4294號、100 年度偵字第19960號） ，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何敏得前於民國90年間，因犯施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再裁定送強制戒治，於91年12月6 日戒治期滿。又於93年間，因施用毒品案件，經同院以93年度訴字第3135號判處有期徒刑8 月確定；又因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以96年度上訴字第1137號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經本院以96年聲減字第1919號裁定減刑及定應執行有期徒刑8 月確定，並於97年7 月15日執行完畢。

二、何敏得明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列管之第一級毒品，未經許可，不得販賣及持有，竟於100 年6 月23日下午4 時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向真實姓名、年籍不詳，綽號「坤仔」之成年男子，以新臺幣（下同）約48萬元之代價，購入重量不詳之海洛因（即附表一、二所示之第一級毒品海洛因【驗前淨重共計97.99 公克，驗後淨重共計97.9公克】，及何敏得於同年月29日上午6 、7 時許，自行施用之數量不詳之海洛因），何敏得於購入上開海洛因後，除供自己於同年月29日上午6、7 時許自行施用外，另基於意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之犯意，將剩餘之本案海洛因在高雄市○○區○○路2巷38號住處內，以電子磅秤秤量分裝為0.2 公克至1.5 公克不等之小包裝共29包（如附表一編號4-25、附表二所示，其餘附表一編號1-3 所示之第一級毒品海洛因未及分裝），以伺機販賣圖利。

三、嗣因警接獲相關情資，向臺灣高雄地方法院申請搜索票獲准，而於100 年6 月29日上午9 時10分許，持搜索票至何敏得上開之住處內實施搜索，並當場扣得如附表編號一、二所示第一級毒品海洛因共32包（公訴人誤載為33包，驗前淨重共計97.99 公克，驗後淨重共計97.9公克）、及如附表三所示第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重2.204 公克，驗後淨重2.199 公克）、並如附表四所示電子磅秤、塑膠剷管、如附表五所示空夾鍊袋、甲基安非他命吸食器等物，始悉上情。

四、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206之1 之規定，刑事訴訟法第208 條第1 項定有明文。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查本判決以下所引用之鑑定報告，均屬概括授權囑託或原審法院囑託鑑定，鑑定機關執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1 項及同法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項之規定，為傳聞法則之例外，均得作為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 分別定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4等4條之規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有前項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件如後所引被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，本件被告、辯護人及檢察官對該等證據之證據能力均不爭執（見本院卷第75頁），且本院審酌上開證據於作成時無任何不適當之情況，認以之作為本案之證據，應屬適當，揆諸前開說明，應認均有證據能力。

三、另其他證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、訊據被告即上訴人何敏得（下稱被告）坦承於100 年6 月23日下午4 時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向「坤仔」，以約48萬元之代價，購入重量不詳之海洛因（查獲時剩餘如附表一、二所示之海洛因），並取其中部分海洛因，於100 年6 月29日上午6 、7 時許，在其住處供其自行施用海洛因1 次；及扣案附表一至五所示物品均屬其所有等事實，然矢口否認有何意圖販賣而持有第一級毒品海洛因犯行，辯稱：伊持有該等海洛因，是要供自己施用，並沒有要販賣的意思，伊施用量大，一天要施用3 公克海洛因，每次施用0.3 公克海洛因，一天施用10次，扣案海洛因只夠施用2 個多月，電子磅秤、包裝袋是為控制施用份量，用來分裝每包0.3 公克的海洛因云云。經查：

（一）被告坦承於100 年6 月29日上午9 時10分許，為警搜索票至其住處內，搜索扣得如附表編號一、二所示第一級毒品海洛因共32包，及如附表四所示電子磅秤、塑膠剷管、如附表五編號1 所示空夾鍊袋等物品，均為被告所有；又其中附表一所示碎塊狀末海洛因檢品25包，合計淨重96.54公克（驗餘淨重96.48 公克、空包裝總重12.53 公克），純度52.97 ％，純質淨重51.14 公克；附表二所示送驗粉末海洛因檢品7 包，合計淨重1.45公克，（驗餘淨重1.42公克、空包裝總重3.28公克），純度70.26 ％，純質淨重1.02公克，有法務部調查局100 年8 月18日調科壹字第10023018300 號濫用藥物實驗室鑑定書在卷可參（審訴卷8頁）：另附表四所示塑膠剷管、電子磅秤，均有海洛因成分殘留，並有法務部調查局100 年8 月18日調科壹字第10052018300 號濫用藥物實驗室鑑定書（審訴卷8 頁）、高雄醫學大學附設中和紀念醫院100 年11月29日報告編號00000-000 檢驗報告（訴字卷16頁）在卷可參，復有蒐證並扣押物品照片16張（警卷第20至27頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第12至19頁）在卷，是上開事實堪以認定。

（二）被告固辯稱其購買之第一級毒品海洛因係供己施用，並無販賣意圖云云。然參諸下述：

⒈上開扣案之附表一、二所示海洛因，均由被告於100 年6月23日下午4 時30分許，在高雄市彌陀區漯底活動中心正門前，向真實姓名年籍不詳，綽號「坤仔」之成年男子，以約48萬元之代價購入，業據被告供承在卷（見原審卷23-24頁）。被告雖供稱因其有經營卡拉OK店，每月收入10幾萬元，故有資力一次購買數十萬元海洛因云云，然查被告之99年度財產總歸戶資料，其名下除有一台汽車外，別無其他資產，有被告之99年度財產總歸戶資料1 份在卷可參（見原審卷18頁），倘被告確有經營卡拉OK店，每月收入10幾萬元，何以毫無收入資料，且金錢存放銀行等金融機構較為便利、安全，被告每月營收既高達10幾萬元，又何以毫無任何銀行存款，且經營卡拉OK店必有相關貨款等支出，一般生意來往無不以遠期支票為通常支付方式，然被告卻辯稱因不放心銀行，故收入都不存入銀行云云，實違常情。況如被告所辯其收入現金均不放銀行，則員警搜索時，何以未能搜得任何現金？是以，被告辯稱其每月收入數10萬元，有資力一次購買數10萬元海洛因云云，實堪存疑。又縱被告有不明之收入來源，然被告於本次購入第一級海洛因之前每2 至3 月，曾向綽號「坤仔」購買10多萬元不等海洛因之事實，亦據被告供承明確（見警卷6 頁），然本次被告竟以48萬元之鉅款一次購入平日3 倍有餘之數量龐大海洛因，其謂全供己施用之辯解，已難置信。

⒉被告復辯稱：因一天要施用3 公克海洛因，每次施用0.3公海洛因，每隔1 、2 小時施用1 次，一天最少用10次，扣案海洛因只夠施用2 個月，又比較便宜，才會大量購入云云，然以被告供稱之海洛因施用頻率、方式，被告幾乎終日在施用海洛因，實已難以想像。再按海洛因藥用劑量為每4 小時1 次，以最高藥用劑量10毫克／劑次計算，每人每日最高海洛因毒品用量為60毫克，若一次施用200 毫克之純質海洛因可能致命，有行政院衛生署管制藥品管理局93年度10月1 日管檢字第0930009353號函示明確（見原審卷31-32 頁），以扣案海洛因較低純度之52.97 ％計算，每日施用3 公克（即每日施用純質海洛因達1.5891公克），實已超過人體（包括成癮者）之最大耐受量，則被告所辯：扣案之海洛因係供自己施用云云，顯有可疑。

⒊此外，被告先稱：「扣案海洛因是我供自己吸毒用，是我兩個多月的份量」（見聲羈卷第5 頁），後稱：「這樣的量我約1 個半月就吸食完了」云云（見原審訴卷第24頁背面），其就本案扣得之第一級毒品海洛因究竟可供自己施用幾日，前後為相差約達1 個月之陳述，是其所稱尚難據信。再被告若果係1 日要施用10次第一級毒品海洛因，且其自承係以針筒注射之方式施用（見警卷第4-5 頁被告陳述），則其理應在住處備有大量針筒，或將針筒隨身攜帶，供其隨時施用海洛因，然本案搜索時，僅扣得被告施用第二級毒品甲基安非他命之玻璃球吸食器，全無注射針筒之蹤影，足證被告並未如其所述頻繁施用第一級毒品海洛因，其前述所辯，應非實在。另被告見其前述施用方式之辯解，顯有破綻，又於原審審理時改稱：「被查獲當天是用香菸吸食海洛因，以前我是用注射，但自從被關回來之後，我就沒有再以注射方式吸食了，我都是放在香菸後吸食，被起訴的這次吸食方式是我放在香菸裡面吸食」云云（見原審訴卷24頁），惟查本案仍未扣得任何含有第一級毒品海洛因之香菸，可供被告隨時施用，更足證被告並未如其所述頻繁施用第一級毒品海洛因，其臨訟為求卸責，乃任意編造前後不符之陳述，其前述所辯，均非實在。

⒋又依本案扣案如附表一、二所示海洛因包合計純質淨重52.16 公克一節，有前揭檢驗報告可考，以每人每日最高（純質）海洛因毒品用量約為60毫克（即0.06公克）計，可施用869 日，縱以可能致命之施用量200 毫克計算（即0.2 公克），亦可施用長達260 日，被告持有如此大量之海洛因毒品，其辯稱：僅供個人自己施用，無販賣意圖云云，實違情理。至被告雖確實有施用海洛因之行為，業如前述，惟其持有海洛因數量，既已不合一般施用海洛因毒品者持有數量之常情，是其縱有施用海洛因之事實，尚難據此認定其即無伺機意圖販賣第一級毒品海洛因之可能。

⒌再者，扣案之電子磅秤、塑膠剷管、夾鍊袋乃一般毒販分裝毒品時使用之用具，且扣案附表四編號2 電子磅秤，經檢驗有海洛因陽性反應，附表四編號1 所示塑膠剷管，經檢驗結果，亦有海洛因陽性反應，業如前述，參以本案扣案海洛因，除有附表一編號1 至3 所示大包裝碎塊狀態樣，尚已分裝為0.2 至1.5 公克不等之小包裝，已足認被告確有分裝海洛因之行為無疑，且被告就購入時之包裝態樣，於偵查中辯稱向阿坤買時就有30幾包云云（見偵卷19頁），經原審提示扣案附表四編號2 電子磅秤，檢驗出海洛因陽性反應之檢驗報告，並質以小包裝海洛因何以並非被告所稱一次固定施用數量0.3 公克後，始改稱：只有扣案海洛因中0.3 公克之小包裝，是自己分裝來施用的云云（見原審訴卷24頁），被告辯解前後不一，已堪存疑。衡以海洛因量少價高，加以分裝後，必然會減損份量，又被告供稱其一次施用分量為0.3 公克，於向「坤仔」購入海洛因之時，豈可能會接受並非每包0.3 公克之小包裝海洛因，徒增日後分裝耗損之困擾及損失。綜上事證，堪認本件小包裝之海洛因應係被告於購入後，另行基於販賣之意圖而自行分裝，被告前開關於購入時就有小包裝分裝或除0.3 公克小包裝是自行分裝，其餘小包裝是購入時，就有分裝之辯解，均屬事後卸責之詞，不可採信。

⒍近年警方為查緝市面上流通之毒品不遺餘力，導致第一級毒品海洛因在市面上流通之價格亦不斷攀升，海洛因價格高昂，購買者錙銖必較，衡諸毒品經分裝後必有微量毒品將殘餘包裝內，故分裝越多，勢必損耗越多，則若經過度分裝，無異將喪失減損毒品之實際份量，是一般單純購買毒品欲加施用者，即使有較充裕資金購買較多毒品，但絕少有購買毒品再自行加以分裝為不同規格者，蓋施用毒品者自有一定聯絡方式（如本來即有固定貨源、可向人打聽或到特定場合即有人主動販賣等）與販賣者聯絡以取得毒品，甚至毒癮真的發作時，亦會設法找到貨源，且基於海洛因若放置過久仍容易受潮變質之危險，故僅單純施用毒品者甚少會支出多餘之金額購買海洛因供己施用，以增加受潮變質降解之損失，如被告果真購入上開海洛因命係僅供自行施用，何需特意分裝，再查獲之海洛因毒品部分已經分裝成小包裝29包，且揆諸該29小包裝海洛因分裝方式有0.2 、0.3 、0.4 、0.5 、0.6 、0.7 、1.5 公克者，有上開卷附扣押物品目錄表及照片可佐，觀其包裝顯然有規格之分，與單純為供己施用或為攜帶方便而分裝之常情，亦有不符，更與被告自承單次施用份量0.3 公克有異，被告如非為販賣牟利，何需以不同規格分裝海洛因，是本件被告以48萬元鉅款購入海洛因後，竟對海洛因予以分裝，應於分裝上開海洛因時，已有伺機欲販賣予不詳之人之營利意圖，甚為明確。故被告辯護人主張：被告每日施用3 公克海洛因，電子磅秤驗出海洛因陽性反應，無法證明被告有販賣意圖云云，則有誤會。

⒎此外，被告原聲請傳喚與其共同開設卡拉OK之合夥人，欲證明其確實每月有豐厚收入，足以購入本案毒品。然查其無法陳報與其共同開設卡拉OK之合夥人真正姓名及地址，其稱：「我不知道這個人的地址，店名好像叫〈越都卡拉OK〉，〈都〉是哪個〈都〉我不確定」等語（見本院卷第76頁），顯與一般合夥人間，均極為熟識、具有相當之信賴關係，互相知悉對方住所、連絡方式，方會共同經營事業之常情不合，益足證其所稱不可採信。

⒏按販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖（最高法院95年度台上字第5014號判決要旨參照）；又販賣之營利意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣營利之意圖而販入毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院96年度台上字第1772號判決要旨可佐）；再者行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，與其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責攸關。且因上述三項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。且持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院100 年度台上字第6867號判決要旨足參）。本件警方並未查獲有何可供認定被告購入上述第一級毒品海洛因時，即有營利意圖之證據，揆諸前揭最高法院判決意旨，即難認定被告有意圖營利而販入第一級毒品海洛因。惟由被告持有之海洛因於購入後，其自承有分裝之行為，且本案扣得之第一級毒品海洛因業已分裝成不同份量之包裝，及前述其他一切事證，堪信被告將海洛因分裝時，其欲販售牟利之目的，已昭然若揭，故其於該時間已變更原本購入海洛因供已施用之犯意為意圖販賣而持有海洛因之犯意，應足認定。綜上所述，被告意圖販賣而持有扣案如附表一、二所示之第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪。檢察官起訴書認被告係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟其起訴之事實相同，本院自得變更法條，予以審理。被告前因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以96年度上訴字第1137號判決判處應執行有期徒刑1 年4 月確定，嗣經本院以96年聲減字第1919號裁定減刑及定應執行有期徒刑8 月確定，並於97年7 月15日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第27-29 頁），其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，除法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又本案業以變更法條為意圖販賣而持有第一級毒品罪之較輕之罪，被告持有數量頗多之第一級毒品海洛因，仍否認本案犯行，衡諸一般社會法律情感，客觀上尚不足以引起同情，而有情堪憫恕之狀況，爰不依刑法第59條規定酌減其刑。

三、原審據以論處被告販賣第一級毒品海洛因罪刑，固非無見；惟查本案尚無積極證據足資證明被告購入上述第一級毒品海洛因時，即有意圖營利而販入第一級毒品之意圖，業如前述，是原審為此認定，容有未合。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由；檢察官認原審適用刑法第59條減刑不當云云，然本案業以變更法條為意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，犯罪情狀及量刑基礎既已變更，檢察官認被告之意圖營利販賣第一級毒品海洛因，不應適用刑法第59條之論述，即失所依據，其上訴為無理由。惟原判決既有前述瑕疵，自應由本院將原判決關於被告被訴販賣第一級毒品海洛因，及其定應執行刑部分，予以撤銷改判。

四、爰審酌被告明知施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，卻僅為一己私利，意圖販賣足以令人具成癮性、濫用性之海洛因，惟念其持有之海洛因未及販賣流入市面，並被告否認販賣海洛因意圖之犯後態度，並被告之智識、犯罪目的、手段、方法等一切情況，就被告所犯上開意圖販賣而持有第一級毒品海洛因罪，量處如主文第2 項所示之刑，以資懲儆。

五、按第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。扣案如附表一、二所示之海洛因，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另裝放第一級毒品海洛因之包裝袋，因與內裝之毒品直接接觸，顯然分別會殘留有海洛因成分，無從析離（法務部調查局93年3 月19日調科壹字第09300113060 號函，曾就內裝海洛因之包裝袋，無論以何種方式分離，包裝袋內仍會有極微量海洛因殘留作成函釋），亦無析離之實益與必要，自亦具有違禁物之性質，應一併宣告沒收銷燬之。另扣案附表四所示之塑膠剷管、電子磅秤，係被告所有、供販賣第一級毒品測量毒品重量所用之物，其上均殘留之海洛因粉末，不可與電子磅秤、塑膠剷管析離，故電子磅秤、塑膠剷管，均亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段予以沒收銷燬。另附表五編號1 所示之夾鍊袋1包，應係供被告預備分裝販賣第一級毒品所用之物，且為被告所有，應依刑法第38條第1 項第2 款沒收。至於，附表三所示之甲基安非他命、附表五編號2 所示玻璃球吸食器，係供被告施用毒品甲基安非他命所用之物，與本件上訴部分無涉，業據原審於被告施用毒品罪項下宣告沒收，爰不另為沒收之諭知。

六、被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命部分，業經原審判決確定，自非本院審理範圍，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第59條、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。