臺灣高等法院 高雄分院101年度上更(一)字第71號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 101年度上更(一)字第71號

上訴人

即被告

陳朝川

選任辯護人

舒建中律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第761 號中華民國100 年8 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第26826 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、陳朝川居住在新北市○○區○○路147 巷14號，自民國98年初起染有施用愷他命（Ketamine）習慣，每星期約施用3 、4 次；其於99年間，在北部地區購買每公克愷他命價格約為4 、500 元，每次購買約5 、6 公克；其後自綽號「小Q 」女子處得知高雄地區愷他命販售價格每公克僅150 元。陳朝川竟為獲取高達近2 倍之轉售利益，明知愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，不得販賣、運輸、持有（純質淨重20公克以上），基於意圖販賣營利、運輸之故意，於99年7 月11日下午自臺北南下高雄市，於同日20時許，在高雄市○○區○○路上某「麥當勞」速食店，以每公克150 元、總價15萬元之價格，向年籍姓名不詳綽號「芭樂」之成年男子販入愷他命1 包（驗前淨重1001.17公克，驗後淨重1001.15 公克，純質淨重約715.937 公克），並將之放置在彩色手提袋內，擬運輸回新北市新店區住處，伺機出售不特定人牟利；其後，陳朝川即著手將上開愷他命㩗往高雄市○○區○○路上某旅館，再於翌日（12日）凌晨許，㩗帶上開愷他命搭乘計程車前往高雄市○○○路、高速公路閘道口國道客運站候車北返；嗣於1 時30分許，因見巡邏員警而緊張失措，員警發現有異乃上前盤查，陳朝川於未有偵查犯罪職權之公務員知悉其販入、運輸、持有愷他命犯行前，即自行取出上開愷他命1 包交予盤查之員警扣案，並坦認持有。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：本判決理由所援用證據資料，上訴人即被告陳朝川（下稱被告）、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均同意有證據能力，本院並依被告之聲請傳訊證人李高松警員到庭進行交互詰問（見101 上更㈠71號卷《下稱上更㈠卷29-30 、46頁）。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，證人係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159 條之4 規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是本院認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本案待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均具證據能力。

二、實體方面：

㈠訊據被告固坦認於99年7 月11日下午自臺北南下高雄市，後於同日20時許，在高雄市○○路上某「麥當勞」速食店，以15萬元價格向「芭樂」購入愷他命1 包，並欲將之㩗回新北市○○區○○路147 巷14號住處，而於翌日（12日）1 時30分許，在高雄市三民區○○○路、高速公路閘道口國道客運站候車北返時為警查獲等情（見偵卷5 頁，本院上更㈠卷27頁）；惟矢口否認有販賣、運輸愷他命犯行，辯稱：「我沒有販賣愷他命的意思，因為要大量購買才會有便宜的價格，但我真的不是要販賣」云云。

㈡經查：

⑴被告於99年7 月12日1 時30分許，在高雄市○○○路、高速公路閘道口國道客運站，經警查扣白色結晶粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑驗結果：「為愷他命，檢驗前淨重1001.17 公克，檢驗後淨重1001.15 公克，純度約71.51%，純質淨重約715.937 公克」，有高雄市政府警察局保安警察大隊特勤中隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、高雄市立凱旋醫院100 年1 月10日高市愷醫驗字第14452 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵卷13 -18、55頁）。足認被告持有之白色結晶粉末1 大包，確為第三級毒品愷他命無訛。

⑵被告固以前詞置辯。惟：

①被告本次購買愷他命之行為，與其平時購買之習慣明顯不同─依被告於本院上更㈠審陳稱：「我通常一次購買5 至6 公克愷他命，1 至2 個禮拜買1 次，1 公克買4 、500 元」等語（見上更㈠卷55-56 頁）；對照其本次購買之數量（5 、6公克VS1001.15 公克）、花費金額（3,000 元VS15萬元）。顯見被告本次購買愷他命行為，與其平時購買之習慣有明顯不同。

②被告所供平日施用愷他命之數量，明顯與醫學文獻報告不符─被告固於偵訊、本院上更㈠審分別陳稱：「我於98年出事（指98年6 月13日在新北市○○區○○路68號『風雅頌汽車旅館』，因施用MDMA、愷他命案為警查獲）的前半年開始施用愷他命。我現在用量比較大，1 天用5 至8 公克，是捲在香菸內抽，1 天有時候可以抽到1 包，施用的量慢慢就變大，想到就會抽，有時候1 個禮拜3 、4 天會抽」（見偵卷31頁）、「我通常一次購買5 至6 公克愷他命，可以施用1 天」（見上更㈠卷56頁）等語。惟依「National Institute onDrug Abuse發表之第21號專題論文系列文章指出「愷他命濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用量為60至100 毫克；Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 第五版，曾有靜脈注射或肌肉注射愷他命900 至1000毫克而致死之案例」，有行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2 日管檢字第0970009654號函在卷可憑（見原審訴卷13頁），及「以鼻內吸食10至60毫克愷他命，於5 至15分鐘產生中度幻覺，效果可持續10至30分鐘；100 毫克或以上劑量，可產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感」，為本院依審判實務已知事項；則被告所謂「5 至6 公克（即5000至6000毫克）愷他命，可供我施用1 天」等語，不僅超出施用後可產生身體脫離感，嚴重幻覺及（或）驚恐感之100 毫克甚多，甚且足以造成死亡危險。足認被告上開平日施用愷他命數量之供述，明顯與醫學文獻報告不符，應係其為配合本次購買數量龐大愷他命之反常行為，所為臨訟之詞，不足採信。

③被告本次購買愷他命之數量，依每次合理最大施用量，可供其施用達37年─依上開醫學文獻報告，愷他命濫用者鼻吸使用最大量100 毫克（0.1 公克）、每次施用致死量1000毫克，計算被告本次購買之愷他命數量（以純質淨重約715.937 公克為準），計分別可供被告施用7159次（715.937 公克÷每次0.1 公克＝7159.37 次，小數點以下不計）、715 次（715.937 公克÷每次1 公克＝715.93次，小數點以下不計）；又以被告偵訊所供「1 個禮拜3 、4 天會施用」等語為基礎，每次施用最大量100 毫克、每次施用致死量1000毫克，計算被告本次購買之愷他命數量，計分別可供被告施用37年（7159次÷1 週4 次÷每月4 週÷1 年12個月＝37.28 年，小數點以下不計）、3.7 年（715 次÷1 週4 次÷每月4 週÷1 年12個月＝3.7 ）。則在被告取得愷他命來源並無問題、個人施用無急迫需要情況下，其卻一次花費15萬元、購買可供其每次合理最大施用量達37年、隨時有遭查獲危險、容易受潮變質、保存不易之數量龐大愷他命，被告本次購買行為，是否單純為供其個人施用，自屬可疑。

④被告本次購買數量龐大之愷他命，確屬有利可圖─依被告於偵訊、本院上更㈠審均供稱：「我平常購買愷他命1 公克要4 、500 元，這次1 公克150 元」（見偵卷31頁，上更㈠卷55頁）等語。顯見被告以每公克150 元之價格向「芭樂」購入愷他命1001.17 公克，藉機供以轉售，將較供其個人施用，更有高達近2 倍之利益。

⑤綜上所述，被告遠自臺北南下高雄市購買本件數量龐大之愷他命，與其平時購買之習慣明顯不同，且購得之愷他命數量，依其每次合理最大施用量，可供施用長達37年；又在其取得愷他命來源並無問題、個人施用無急迫需要情況下，卻一次花費15萬元，購買隨時有遭查獲危險、容易受潮變質、保存不易之愷他命；再者，其本次購入愷他命之價格1 公克150 元，確實較其平日購買之價格1 公克4 、500 元，有極大利潤可圖。足認被告本件購入數量龐大之愷他命，有為伺機轉售獲得高利益之目的，其自始即有販賣圖利之意圖始購入本件愷他命，堪予認定。

⑶被告購入本件愷他命後，已著手運輸愷他命之行為，並已起運離開購買之現場─按「運輸毒品罪之所謂『運輸』，係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，其在『國內運送』者，亦屬之。至於運輸之動機、目的係為己或為他人，運輸之方法為海運、空運、陸運或兼而有之，即以本於運輸意思而為搬運輸送之行為，即成立運輸罪」（最高法院98年度臺上字第3007號判決意旨參照）。本件被告遠自臺北南下高雄市購買數量龐大之愷他命，目的係為伺機轉售獲得高利益，業如前述，顯見被告原即有將該購得之愷他命搬運輸送回新北市新店區住處販賣之意圖，非為單純持有而零星持送；則被告於販入本件愷他命後，先㩗往高雄市○○區○○路上某旅館時，即已著手運輸愷他命之行為，並已起運離開高雄市○○區○○路上某「麥當勞」速食店，其後再㩗往高雄市○○○路、高速公路閘道口國道客運站擬搭車北返，而於候車期間為警查獲，自無礙運輸毒品既遂之結果。

⑷至於本件並未扣得磅秤或分裝愷他命之工具等物，亦無第三人指證被告已有販賣行為；及被告供承案發當時每月收入約3 萬5,000 元至5 萬元（見偵卷30頁）。惟被告係於購得本件愷他命後，於候車北返時即為警查獲，則其尚未將本件愷他命分裝或已連絡買主，自屬合理及可能；且被告於本件案發當時縱有固定收入，惟其既有施用愷他命習慣、施用之量又愈來愈大，均業如前述，則其藉購入本件成本較低之愷他命出售圖利，以充裕日後施用之資，亦與情理相合。是自難執此為被告有利之認定。

㈢是綜上所述，被告上開所辯，核屬避重就輕之詞，不足採信。本件事證已明，被告為供販賣牟利，因而販入本件愷他命，並將本件愷他命搬運輸送回新北市新店區住處之犯行，均洵堪認定。

㈣論罪：

⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣、運輸第三級毒品罪。被告持有純質淨重20公克以上第三級毒品之低度行為，為販賣、運輸第三級毒品罪之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人於起訴書被告所犯法條欄，雖未記載被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪嫌，惟於事實欄已載明被告「購得愷他命後，在高雄市○○路與高速公路口處（候車北返）為警查獲」，自屬就此部分已提起公訴，僅為罪名之漏載，本院自得加以審理。

⑵按「刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂『同一行為』係指所實行者為完全或局部同一之行為而言。因此刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為完全或局部同一之情形，應得依想像競合犯論擬。又毒品危害防制條例第4 條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品之謂。運輸毒品按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間有吸收關係。故刑法修正刪除牽連犯之規定後，行為人意圖營利販入毒品，運輸他地以供賣出，其運輸與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷」（最高法院97年度臺上字第3494號判決意旨參照）。是被告以一行為，同時觸犯上開販賣、運輸第三級毒品罪，為想像競合犯，爰從情節較重（販賣毒品所生實害較大）之販賣第三級毒品罪處斷。

㈤刑之減輕：

⑴自首：

①按「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑」（最高法院72年臺上字第641 號判例意旨參照）。又按「刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件；而具有裁判上一罪關係之犯罪，苟全部犯罪未被發覺前，行為人僅就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力」（最高法院90年臺上字第5435號判決意旨參照）。

②本件查獲過程，依證人即查獲本件之員警李高松於本院證稱：「當時我們3 人一組執行巡邏勤務，發現陳朝川在車站等車，他看到警車巡邏經過，我們覺得他有故意閃躲的情形，所以就下車盤查，我們與他對談，發覺他更加緊張、一直冒冷汗，我們同事以手電筒照到塑膠袋內裝有白色粉末的東西，當時我們無法判斷是什麼東西，只是懷疑可能是違法的物品，我們請他打開，他就自行打開，我們再問他是什麼東西，他就說是愷他命」等語明確（見上更㈠卷48-51 頁）。

③是被告於員警盤查，尚不知其持有本件愷他命時，在盤查現場主動交出愷他命，當屬於偵查犯罪機關尚未發覺其涉有販賣、運輸本件毒品罪嫌前，即向偵查犯罪機關自承犯罪之一部分。應認被告之行為已符合自首之要件，依刑法第62條前段規定，減輕其刑。

⑵另被告就本件販賣、運輸愷他命罪嫌，始終否認犯罪，並未自白，自無毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑之適用，併此說明。

㈥原判決撤銷之理由：

⑴被告本件犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣、運輸第三級毒品罪，理由業論述如前；原審僅認被告係犯同條項販賣第三級毒品罪，自有未當。

⑵被告本件犯行有刑法第62條前段自首得減輕其刑之適用，原審漏未為被告有利之認定。

⑶被告以「單純持有扣案愷他命，否認有販賣意圖」為由，提起上訴。惟被告確係以營利之意圖，向「芭樂」販入本件愷他命，其後並已著手運輸愷他命，復已起運離開購買之現場之行為，業經本院論述如前。是被告上訴雖無理由，然原判決既有上開違誤之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。

㈦量刑、沒收：

⑴量刑：審酌被告無視於國家防制毒品危害之禁令，明知愷他命毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，仍販入本件數量龐大之愷他命，欲伺機販賣予不特定人牟利，若販出將助長毒品氾濫，戕害國民身心健康，所為實不足取，量刑自不宜過輕；惟其前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見上更㈠卷44頁），且於警方盤查時，主動交出本件毒品，而於本院審理時，應訊態度亦尚屬誠懇，並表現悔意，及其教育程度（高職畢業）、職業（業務員）、家境（小康）、犯罪之動機、手段等一切情狀，量處有期徒刑4 年。

⑵沒收：被告係因犯販賣、運輸第三級毒品罪，是其所持有本件扣案愷他命，係供實行販賣、運輸之目的物，屬供犯罪所用之物，並具違禁物之性質者。是扣案愷他命1 包（驗前淨重1001.17 公克，驗後淨重1001.15 公克，純質淨重約

715.937 公克），依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收；而上開毒品之包裝袋，因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收。至於鑑驗耗損之愷他命既已滅失，自無庸為沒收之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第3 項，刑法第11條、第55條、第62條前段、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。