臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第1120號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1120號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

楊永逸

選任辯護人

黃如流律師（法律扶助）

上訴人

即被告

郭政瑋

選任辯護人

單文程律師

被告

郭沛君

選任辯護人

邱明政律師（法律扶助）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院100 年度訴字第863 號中華民國101 年5 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第118 號；移送併辦案號：100 年度偵字第10341 號、100 年度偵字第23500 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊永逸部分：

㈠楊永逸前於民國98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3964號判決有期徒刑4 月確定，於98年9月19日入監執行，於98年11月5 日以易科罰金執行完畢出監。

㈡詎其經前開徒刑執行完畢後五年內仍不知悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後按附表編號㈡、附表編號㈠所示時間、地點、價格及方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予李俊霖、黃慶隆各1 次，嗣為警於99年12月2 日上午8 時45分許，持臺灣高雄地方法院法官核發之搜索票至其位在高雄市○○區○○里○○○村○○○號之住處執行搜索而查獲，扣得門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張）。楊永逸就其所犯附表編號㈡所示販賣第二級毒品犯行，先後於偵查中（99年12月3 日）及本院第二審上訴審理時自白犯行。

二、郭政瑋明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定之第三級毒品，依法不得持有、販賣，竟先後有如下行為：

㈠基於幫助販賣第三級毒品愷他命之犯意，按附表編號㈠所示之時間、地點及方式，幫助馬明宏（另案判決確定）販賣第三級毒品愷他命予莊傑閔1 次，並獲馬明宏給予500 元之報酬。

㈡基於意圖營利（原判決漏載）而販賣第三級毒品愷他命之犯意，按附表編號㈡所示之時間、地點、價格及方式，販賣第三級毒品愷他命予李惠僑1 次，嗣為警循線查獲。

三、案經高雄市政府警察局鼓山分局、臺南市政府警察局第六分局分別報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、有罪部分（被告楊永逸、郭政瑋部分）(壹)證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項著有規定。本件檢察官提出證人黃慶隆、莊傑閔、馬明宏、李惠僑及證人即共同被告郭沛君於偵查中以證人身分，向檢察官所為之證述，均已經依法踐行具結程序，依現有卷證復無事證可認渠二人於偵查中所述證述有顯不可信之情況，依前開說明，渠偵查中所為之證述均得為證據。

二、次按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文。證人黃慶隆、證人即共同被告郭沛君於警詢中，就上訴人即被告楊永逸（下稱被告楊永逸）涉犯附表編號㈠所示犯罪事實所為陳述，於偵查中及原審審理時均翻異前詞，前後供述有不符之情形。查黃慶隆、郭沛君之警詢筆錄，依當時客觀情況及案發時所處之環境，其能認知被告楊永逸之行為內容，依憑個人知覺經驗所為之指訴，亦非出於不當之暗示，並未違背通常一般日常生活經驗之定則，依其警詢筆錄記載之內容，係採取一問一答方式，有依法全程錄音，且警方無以強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正方法製作筆錄，黃慶隆、郭沛君於筆錄上簽名捺印，具有可信之特別情況；另衡諸被告楊永逸是否有涉犯前開附表編號㈠所示犯罪，除黃慶隆、郭沛君之供述外，無其他證據證明，欲判斷被告楊永逸是否有前述犯行，實有引用證人黃慶隆、郭沛君警詢陳述之必要，依上開刑事訴訟法第159 條之2 之規定，證人黃慶隆、郭沛君警詢之陳述，自得為證據。

三、證人莊傑閔、馬明宏、李惠僑就上訴人即被告郭政瑋（下稱被告郭政瑋）被訴部分，既經辯護人於準備程序期日爭執其證據能力，復無其他法律規定之例外情形，則渠等警詢中所為陳述，除依刑事訴訟法第166 之1 第2 項、第3 項第6 款，第166 條之2 等規定，及行使反詰問之一方得以陳述人先前不一致之陳述為彈劾證據之原則，而用以為爭執被告、證人、鑑定人陳述證明力之彈劾證據外，不得直接作為認定被告犯罪事實存否之證據。

四、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。

(貳)實體部分：

一、上訴理由及被告辯解：

㈠檢察官上訴理由（就被告楊永逸、郭沛君如附表編號㈠所示部分上訴）－

⒈被告楊永逸、郭沛君之供述前後翻異，顯係臨訟卸責之詞，不足為採（本院卷第7 頁正、反面）。

⒉被告楊永逸於偵查中就黃慶隆向其購買500 元甲基安非他命之事實，於偵查中已經供述明確，其主觀上顯係基於販賣第二級毒品所為（本院卷第7 頁反面）。

⒊毒品交易之通話者因擔憂遭監聽，均以暗語或僅聯繫交易時地，而不在通話中表明交易毒品訊息，自難以譯文未明示要進行毒品交易，即認為不足作為補強證據使用（本院卷第7頁反面、第8 頁）。

㈡被告楊永逸部分

⒈上訴理由（就附表編號㈡所示部分上訴）－被告楊永逸就被訴販賣第二級毒品予李俊霖之犯行，業於警詢、偵查中自白，茲再於本院審理時自白，合於毒品危害防制條例第17條第2 項偵審中自白之要件，應依法減輕其刑。

⒉對檢察官上訴之答辯－

⑴證人黃慶隆於警詢、偵訊及原審審理時，均未曾證述於99年10月19日向被告楊永逸購買毒品之事，尚不足以為不利被告事實之認定（本院卷第174 頁）。

⑵依卷附通訊監察譯文，無法看出有交易毒品之事實，不能以毒品交易常以暗語為之，即認卷附通聯譯文內容為聯絡毒品交易之對話（本院卷第171 頁反面、第174 頁）。

㈢被告郭政瑋上訴理由（就附表編號㈠、㈡所示部分上訴）－

⒈就附表編號㈠所示部分：

⑴被告郭政瑋只有替馬明宏、莊傑閔連絡，不知兩人有交易或轉讓毒品（本院卷第27頁、第94頁）。

⑵馬明宏就該次販賣毒品收得1,000 元，獲利僅40元，不可能付給被告郭政瑋500 元為仲介或幫助販賣之代價；被告郭政瑋亦不曾收得起訴書所稱由馬明宏交付之500 元（本院卷第93頁、第94頁、第96頁、第171 頁）。

⒉就附表編號㈡所示部分：

⑴證人李惠喬於原審審理時已證稱未向被告購買毒品，另無積極證據證明被告犯行（本院卷第94頁）。

⑵證人李惠喬於該時間確曾致電向被告郭政瑋要「一個」，被告知悉其意為要求愷他命，但因被告當時並未在賣該等毒品，故嗣後雖有依約見面，卻沒有交付愷他命，亦未收得價金（本院卷第96頁）。

⑶本件縱能證明被告曾經交付毒品予李惠僑，既不能證明被告曾就此賺取差價，法律評價上僅能成立轉讓（本院卷第32頁）。

⑷通訊監察譯文乃派生證據，法院不得調查此項派生證據，是原判決認為被告成立犯罪，實質上僅有證人李惠僑之證詞為唯一證據（本院卷第32頁反面）。

⑸證人李惠僑與被告郭政瑋通電所稱300 號（戶），係指以旗津300 號為見面地點，嗣作證時因見通訊監察譯文有上開數字，乃稱其交易金額為300 元（本院卷第171 頁）。

二、認定事實之理由及依據：

㈠被告楊永逸部分

⒈附表編號㈡所示部分－訊據被告楊永逸就此部分因意圖營利而販賣第二級毒品予李俊霖之犯行，業於99年12月3 日接受檢察官訊問（臺灣臺南地方法院檢察署99年度他字第2296號案卷〔下稱偵卷㈠〕第99頁〕及本院第二審審理時，均自白不諱，經核與證人李俊霖於警詢（警卷㈠第72頁）及偵查中經檢察官訊問時（偵卷㈠263 頁）證述之情節相合，堪認與事實相符。

⒉附表編號㈠所示部分－

⑴此部分犯罪事實，業據被告楊永逸於偵查中經檢察官訊問時自承：「（99年10月19日晚間9 時13分由黃慶隆和郭沛君聯絡後，在玫瑰汽車旅館交易，黃慶隆向你購買甲基安非他命？）是，他買了500 元安非他命，毒品是我交付」（偵卷㈠第159 頁），並於原審審理中以共同被告郭沛君之證人身分作證時證稱：「（是否確認當天黃慶隆是放500 元在你房間？）有，就放在房門進來的化妝台那邊」（臺灣高雄地方法院100 年度訴字第863 號案卷〔下稱原審卷㈡〕第103 頁）等語，核與證人黃慶隆於警詢中證稱：「我向他（楊永逸）購買的數量都是新臺幣500 元，新臺幣500 元只能購得1 小包」（警卷㈠第98頁）等語，及在原審審理中到庭證述時，自承當日確曾在現場吸用被告楊永逸交付之甲基安非他命，並將500 元置於現場房間之化妝台等情（原審卷㈡第94頁反面），及共同被告郭沛君於偵查中以證人身分證稱：「（當天楊永逸跟黃慶隆交易500 元甲基安非他命，妳是否知道？）知道，我有在那個現場，但是多少錢我不清楚」（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第118 號案卷〔下稱偵卷㈡〕第9 頁），並供承：「（99年10月19日晚間9 時13分）這次有交易成功，是我接黃慶隆的電話，他有問我們在那裏，我跟他說我們在玫瑰汽車旅館，他就到汽車旅館與我們交易，他買了安非他命，至於多少錢我不知道，毒品是楊永逸交付給黃慶隆，交易時間是晚上9 時20分許」（偵卷㈠第157頁）等語相合，復有顯示門號0000000000號、0000000000號行動電話，於99年10月19日下午9 時13分7 秒、21分20秒，兩次通話內容之通訊監察譯文（臺南市政府警察局第六分局南市警六偵字第0000000000號案卷〔下稱警卷㈣〕第20頁）在卷可稽，堪信為真。

⑵訊據被告楊永逸於原審及本院審理時雖翻異前詞，矢口否認於前揭時地曾經販賣或交付甲基安非他命予黃慶隆，辯稱：「我們是用吸食器一起吸用」云云（本院卷第95頁），就收受黃慶隆交付500 元之事實，亦辯稱係黃慶隆為清償欠款所為云云，另證人黃慶隆於原審審理中以證人身分到庭證述時，亦改口否認向被告楊永逸購買甲基安非他命云云，並證稱：「我記得當時是楊永逸當場有請我吸食兩口，吸完我就走了」、「我只承認我有把錢丟在化妝台，我向楊永逸問話，問完之後就走了」、「（給500 元是）我跟他借的」、「我到現在還欠楊永逸2 千元」云云（原審卷㈡第93頁反面、第94頁反面、第95頁），然此不僅均與被告楊永逸前開自白迥然不符，今證人黃慶隆與被告楊永逸並無仇隙，共同被告郭沛君猶為被告楊永逸之女友，2 人均無甘冒偽證重罪而無端誣陷被告楊永逸之動機，渠先前本於所知，在未經其他利害考量干擾之情形下，所為證述，應可採信，縱證人黃慶隆於原審審理中以證人身分作證並翻異於警詢之說詞時，經辯護人誘導問以：「在本案中於警局接受訊問時，警員有無告訴過你『如果供出毒品來源，依照法律可以減輕其刑』之規定？」云云時，亦已表明：「沒有講這個，但我記得當時好像有驗尿」等語（原審卷㈡第95頁反面），益徵其先前所為不利於被告楊永逸之陳述，並非基於自身利害關係所為，是證人黃慶隆及共同被告郭沛君前開稍早於警詢及偵查中所為之證詞，均堪信實；反觀證人黃慶隆於原審審理時，雖翻異前詞而證述如上，然姑不論其就當日前往上址之目的為何，時而辯稱係有事詢問被告楊永逸，時又改稱係為清償欠款云云（詳原審卷第93頁至第96頁筆錄），莫衷一是，其所稱原本與被告楊永逸約好當日前往還錢云云，亦與前開通聯譯文之對話內容所示，初時雙方儼然尚不清楚彼此關係之互動情節有異，苟如所言，其交付500 元之用意果在還款予被告楊永逸云云，茲以一般清償欠款之目的，原在發生消滅債務之效果，是為清償之人縱未確實與債權人點交清楚並確認債務消滅之範圍，要亦不至如證人黃慶隆前開所稱，隨手丟置於他人暫住之旅館房間化妝台，而全未予確認對方是否知悉其已為給付之事實、數額及目的，遑論其勉力給付之500 元果經確認為返還欠款並發生清償之效果，亦尚欠有2 千餘元之債務，並非清償完畢，豈有輕率為之之理，是足徵證人黃慶隆於原審審理時所為翻異之詞，顯係事後迴護所為，不足採信，被告楊永逸前開於檢察官訊問時所為自白，核與事實相符，堪信為真。

⒊營利之意圖－按販賣毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，而為各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其圖利之目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。本件被告楊永逸雖未供述其前開販入毒品甲基安非他命之價格，而無從計算其販賣毒品所得賺取之差價，然依被告楊永逸所述及證人黃慶隆於警詢中之證述，其前開販售予2 人之甲基安非他命數量均僅有1 小包，竟分別收取2,000 元、500 元之價格，是除有其他積極事證可為不同之認定者外，依常情自堪認其所獲利益不貲，其行為時主觀上確有營利之意圖，殊堪認定。是被告楊永逸前揭犯罪事證已臻明確，應依法論科。

㈡被告郭政瑋部分

⒈附表編號㈠所示部分－

⑴訊據被告郭政瑋於本院審理時，固坦承其在所示時地曾據莊傑閔來電，並依請求轉告馬明宏逕予聯繫等情，然矢口否認有幫助販賣愷他命之犯行，亦否認嗣後收得馬明宏付予500元報酬之事實，辯稱：伊對莊傑閔委託找尋馬明宏之目的並不知情云云（本院卷第96頁）。惟查，被告郭政瑋於前揭幫助馬明宏販賣愷他命予莊傑閔之犯行，業據被告郭政瑋於偵查中經檢察官訊問時供述，暨以馬明宏案件之證人身分具結後自承：「因為莊傑閔知道我有在用愷他命，問我有沒有愷他命可以賣他，我說沒有，他就問我可否幫他問看看，我就打電話給馬明宏，因為我知道馬明宏有在施用愷他命，所以我就打給馬明宏說莊傑閔要買，事後99年12月1 日馬明宏就拿其中500 元給我作報酬。」等語（偵卷㈠第371 頁），核與證人莊傑閔於偵查中以證人身分具結後證稱：「99年底心情不好，有一次跟郭政瑋聊天他說他有在玩愷他命，我因為好奇，就叫郭政瑋幫我打電話拿愷他命。後來馬明宏就拿愷他命到旗津過港隧道給我…」等語（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6510號案卷〔下稱偵卷㈤〕第22頁反面）、證人馬明宏於偵查中以證人身分具結後證稱：「（莊傑閔是否有在99年11月中旬某日晚上七時至八時左右，透過郭政瑋以0000000000電話打你的0000000000電話向你購買愷他命三包，毛重2.4 公克價值1,000 元？由何人送至高雄市旗津區過港隧道前交易？）是由我去交易」、「（1,000 元）是2 、3 天後郭政瑋叫我去跟莊傑閔收，我才到高雄市旗津區過港隧道前收取1,000 元」、「99年12月1 日郭政瑋來找我，我就拿其中500 元給他，作為他介紹莊跟我購買愷他命的報酬」（偵卷㈠第413 頁、第415 頁）等語相合，堪信為真。

⑵嗣被告郭政瑋於偵審中雖翻異前詞，並就其前開自白之原因辯稱：「是馬明宏叫我這樣說，因為他說是警察要他這樣說」云云（臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第6510號案卷〔下稱偵卷㈣〕第28頁反面），衡情，苟如所述，則豈非二人除配合警方指示編造自己犯行外，猶進而主動請求他人協助將自己羅織入罪，顯與一般人自我保護之本能，遇有不利，避之尚且唯恐不及，豈有無端招人陷己於罪之常理大相逕庭，無從採信。另證人莊傑閔、馬明宏於原審及本院審理時，雖均到庭以證人身分證述，並均改口而由證人莊傑閔證稱：被告郭政瑋並不知伊叫他打電話給馬明宏之目的云云；證人馬明宏則證稱：伊嗣後取得1,000 元並沒有分給被告郭政瑋云云，然此除均與被告郭政瑋前開自白，及渠二人先前所為之證述迥然不符，茲以證人馬明宏就其自身因前開同一事件而被訴販賣第三級毒品之案件，尚且於偵審中均自白如上揭全部事實，並經原審臺灣高雄地方法院於101 年3 月27日以101 年度訴字第95號為有罪判決確定，除前引證人馬明宏於偵查中之自白外，並有判決書1 份附卷可參，適足徵證人馬明宏、莊傑閔於本案審理時所為翻異之詞，顯係嗣後迴護被告郭政瑋之詞，欲蓋彌彰。是被告郭政瑋前開改口所辯，顯不足採，其偵查中自白前開幫助販賣第三級毒品愷他命犯行，核與事實相符，堪信為真。

⒉附表編號㈡所示部分－

⑴本件被告郭政瑋於所示時地，販賣第三級毒品愷他命予李惠僑之犯罪事實，除據證人李惠僑於偵查中以證人身分具結後，證稱：「（99年10月12日晚上8 時59分是否以你的電話打給郭政瑋？）是。我跟他購買一包愷他命，價值300 元，愷他命是郭政瑋親自交給我。」（偵卷㈠第571 頁）等語，核與其警詢中所述：「（郭政瑋）我平日叫他果醬，我曾於上月中旬以300 元向他購買0.5 公克K 他命將毒品送來我家給我」（偵卷㈠第517 頁）等語相合，應無不實外，並有卷附呈現證人李惠僑所持門號0000000000號（譯文中標示為Ａ）行動電話，與被告郭政瑋所持門號0000000000號（譯文中標示為Ｂ）行動電話，於99年10月12日晚間8 時59分51秒，及同日晚間9 時18分38秒，先後各有內容略為：「Ａ：你在那？Ｂ：家。Ａ：你到300 號，上去我找你去找我那，大港斜對面那，你要拿『1 個』去。Ｂ：好。」；及「Ｂ：我等一下到了。Ａ：好。」等語之通訊監察譯文在卷可參（警卷㈡第91頁），不僅與證人李惠僑所述雙方通電之情節相合，另就其當日（99年10月12日）通話內容所稱，以暗語「1 個」表示，而由被告郭政瑋承諾帶同前往之標的，確指愷他命一節，亦經證人李惠僑於本院審理時證述在卷（本院卷第125頁反面），猶據被告郭政瑋於本院審理時自承：「他那天確實有打電話給我，要跟我要「一個」，我知道他的意思應該是要拿愷他命」（本院卷第96頁）等語相符，堪信為真。

⑵被告郭政瑋雖矢口否認有販賣愷他命予證人李惠僑之犯行，然姑不論被告郭政瑋既自承與李惠僑並無仇恨（警卷㈡第103 頁），證人李惠僑原無甘冒偽證重罪而無端誣攀被告郭政瑋之動機，其前開於偵查中經具結後所為之證述，已堪採信；反觀被告郭政瑋為求否認，①於99年12月2 日警詢中，即距離事發時間僅月餘光景，經提示包括前開2 筆在內，為二人於99年10月12日、13日兩日間，共計5 筆密集通訊之監察譯文（即警卷㈡第91頁）時，原均辯稱：伊與證人李惠僑除了廟會時會聯絡，「平時幾乎沒在聯絡」，伊沒印象他有打這（些）電話給伊；伊沒印象云云（警卷㈡第103 頁）；②嗣於101 年4 月26日，即距事發約1 年半以後，於原審法院審理時，對於前開通話之事實，又一改先前全無記憶之說，反而已有印象，並稱：「可能是李惠僑要跟我買愷他命，我沒有理他」、「他跟我作一樣的工作，只有上班時間見面，私下不會見面」、「因為我下班就沒有李惠僑聯絡」（原審卷㈡第343 頁反面、第344 頁）云云，甚至推稱：「可能是朋友拿我手機打給他」（原審卷㈡第344 頁）云云，儼然二人形同陌路；③及至101 年10月5 日，即距事發時點長達約2 年後，於本院審理時，反而又記憶鮮明、歷歷在目而改稱：「他那天確實有打電話給我，要跟我要『一個』，我知道他的意思應該是要拿愷他命」等情外，猶自承二人隨後確有碰面等語（本院卷第96頁），矛盾已極，衡情，苟如被告郭政瑋所辯，其與證人李惠僑既稱交情淺薄，平日幾無往來，然就李惠僑唐突來電索取「一個」云云，竟全無驚愕、疑惑，猶甚有默契而清楚瞭解其所指為愷他命，卻未立予說明、拒絕，反而當即應允稱：「好！」（如前開監聽譯文）在先，隨後更立即趕往相會，僅10餘分鐘即將近抵達並致電通報，凡此所為，竟只在當面告知自己並無販賣愷他命云云，亦與一般事理大相逕庭，是其所辯，均無從採信，顯係臨訟卸責掩飾之詞，欲蓋彌彰。

⑶按補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐憑對向共犯之指證非屬虛構，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，即已充足。又我國對販賣毒品海洛因之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大都會以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘及任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中明白陳述實情（最高法院101 年度臺上字第1124號判決參照），是依前述，被告郭政瑋前揭時地以電話聯繫並販賣第三級毒品愷他命予李惠僑之犯行，即堪認定。至於辯護人另以前開通訊監察譯文為派生證據為由，認為法院不得以其為認定被告犯罪事實之證據云云，惟按司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據，而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用（最高法院98年度臺上字第7231號判決參照），茲前開通訊監察譯文之內容，既為被告郭政瑋於審判外之自白，非關傳聞，並已經本院審判程序期日按其呈現之證據形式依法調查，揆諸前開說明自得為本院認定事實之依據，附此敘明。

⒊營利之意圖－按販賣毒品，並無一定之價格，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，而為各種風險評估，而有不同標準。販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或有差異，然其圖利之目的，則無二致。且一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。舉凡毒品之有償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。被告郭政宏前揭幫助及自行販賣愷他命之犯行，固據辯護人以其販毒之獲利比例而提出質疑，然愷他命之化學成分為鹽酸氯胺酮（Ketaminehydrochloride），與安非他命類等一般常見遭濫用之毒品，均為利用簡單、廉價之原料加工製作而成，販售於黑市，身價則翻漲千倍、萬倍，獲利極高，以前揭時地被告郭政瑋及另一正犯馬明宏僅以少量之愷他命，即分別售得300 元、1,000 元之價格，其本利之差，堪認顯明，是除有積極事證可為不同之判斷外，其獲利之豐，即堪認定，遑論其個案中，具體交付之毒品數量、成分如何，原係販售者所能完全衡量、掌握，遑論被告郭政瑋與馬明宏於前揭時地，為求販售該等毒品與尚非熟識至交之人，竟甘冒經查緝而罹於重典，猶專程送貨販售，是其主觀上顯均係本於營利之意圖所為，至堪認定。被告郭政瑋前揭幫助及自行意圖營利而販賣第三級毒品愷他命之犯罪事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪部分：

㈠被告楊永逸部分

⒈按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告楊永逸前開所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。其因販賣而持有第二級毒品，該持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑罰法規所規定各該特定犯罪，除有原已集合多數犯行為構成要件行為態樣或其他特別規定者外，行為人主觀上僅須具備對於法條規定各該構成要件之「認識」及「意欲」（即構成要件之「知」與「欲」），其主觀不法構成要件即已該當，至其動機或在個案中誘發多次行為之共同主觀意向聯繫（如概括、整體犯意等）為何，要非所問，今被告楊永逸前開2 次販賣第二級毒品犯行，既均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。

⒉被告楊永逸前於98年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第3964號判處有期徒刑4 月確定，於98年9月19日入監執行，98年11月5 日以易科罰金執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，乃受徒刑之執行完畢，5 年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之2 罪，除所犯販賣第二級毒品法定刑最高為無期徒刑部分，依法不得加重者外，應各依累犯之規定，加重其刑。又其如附表編號㈡所示犯行，於偵查中及本院審理時，均自白犯行，應另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並先加後減。

㈡被告郭政瑋部分

⒈按愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣。故核被告郭政瑋前開如附表編號㈠部分所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項之幫助販賣第三級毒品罪；所犯如附表編號㈡部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪。其因販賣而持有第三級毒品，該持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告郭政瑋前開幫助及自行販賣第三級毒品犯行，亦均具備完整並可獨立區隔之主、客觀不法構成要件，應各自成立並論以數罪而分論併罰之。

⒉又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文，而上開規定旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）。被告郭政瑋就附表編號㈠所示犯行，於偵查中（偵卷㈠第371 頁）及原審行準備程序期日時（臺灣高雄地方法院100 年度審訴字第1624號案卷〔下稱原審卷㈠〕第82頁）自白犯行，雖被告郭政瑋前開於案件繫屬法院而在原審準備程序期日之始先為自白後，旋即均否認到底，然依前揭說明，仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。又其此部分犯行既屬幫助犯，應再依刑法第30條第2 項規定，按正犯之刑減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕之。

㈢臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第10341 號、100 年度偵字第23500 號移送併辦意旨，就被告楊永逸、郭政瑋部分（被告郭沛君部分詳下述），因與本件係屬同一事實，本院自得併予審理，附此敘明。

四、原審就被告郭政瑋如附表編號㈠、㈡所示幫助販賣第三級毒品及販賣第三級毒品犯行，認為罪證明確，因而分別適用刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第3 項規定，及毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定，就犯幫助販賣第三級毒品罪（即附表編號㈠）部分，並依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第30條第2 項規定減輕其刑，並遞減輕之，另審酌被告郭政瑋幫助販賣及販賣第三級毒品，均造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，所為誠屬非是，並參酌被告郭政瑋對於附表編號㈠、㈡之犯行均予以否認，及販賣或幫助販賣毒品之數量非多，所得亦非甚鉅等一切情狀，就附表編號㈠部分，量處有期徒刑1 年10月；就附表編號㈡部分，量處有期徒刑5 年4 月，並就附表編號㈠部分諭知未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡1 張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案幫助販賣第三級毒品所得新臺幣500 沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之；及就附表編號㈡部分諭知未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡1 張）沒收之，如全部或一部不能沒收，追徵其價額，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣300 元沒收之，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。並定其應執行之刑有期徒刑6 年6 月，並說明就檢察官移送併辦，因就被告郭政瑋部分與本件係屬同一事實，而予依法審理之理由，經核其認事用法，尚無不合，量刑亦尚屬妥適。被告上訴意旨仍執前開情詞，指摘原判決此部分為不當，為無理由，應予駁回。

五、另原審就被告楊永逸如附表編號㈡、附表編號㈠所示犯行，認為事證明確，依序論以販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品罪，而予依法論科，固非無見，惟：㈠被告楊永逸犯附表編號㈡販賣第二級毒品罪，並於偵查中自白犯行，經原審判決後，復於本院第二審審理時，自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，原審未及審酌於此，其判決即有未合；㈡被告楊永逸如附表編號㈠所示犯行，所犯為販賣第二級毒品罪，原審判決因以被告楊永逸提供第二級毒品甲基安非他命予黃慶隆吸用而未收取對價，並論以轉讓第二級毒品罪，亦有不當。被告與檢察官依序以原審上開二部分判決為不當而提起上訴，均有理由，應由本院將原審此部分判決連同其應執行刑一併撤銷，並另為適當之判決。

六、科刑部分：爰審酌被告楊永逸為69年11月27日出生、受有高職畢業教育程度、無業之人，有警詢個人年籍資料在卷可參，前揭犯罪時已年近而立，前有多次犯罪經法院判刑確定之紀錄，除前開構成累犯要件之執行紀錄，已如前述，不再重複評價者外，另有：㈠98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院98年度審簡字第5446號判處有期徒刑5 月確定，於99年5 月17日易科罰金執行完畢；㈡98年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院99年度審簡字第1328號判處有期徒刑5 月確定；㈢99年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院99年度審簡字第3655號判處有期徒刑5 月確定，並與㈡部分合併經臺灣高雄地方法院101年度聲字第3328號裁定應執行有期徒刑9 月，於100 年4 月6 日入監執行；㈣100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院100 年度簡字第1496號判處有期徒刑5月確定；㈤100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院100 年度訴345 號判處有期徒刑7 月確定；㈥100 年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院100 年度訴字第1088號判處有期徒刑5 月確定，並與上開㈤部分合併經臺灣高雄地方法院101 年度聲字第3331號裁定應執行有期徒刑11月，與前開㈡、㈢所示之刑接續執行，於101 年12月5 日期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行欠佳，並考量其因貪圖小利而販賣毒品之犯罪動機，各次販賣毒品之數量，所得對價分別為2,000元、500 元，販毒戕害之對象均為青年人，對於國家社會及國民健康所生危害之程度，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

七、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第19條第1 項規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得款項，應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，惟仍須以該物屬於犯人者為限，始得沒收之。被告楊永逸就附表編號㈡、附表編號㈠所示，販賣第二級毒品犯行所得2,000 元、500元，雖均未經扣案，然依前述，上開款項仍為被告楊永逸所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各該罪刑及定執行刑項下併宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，均應以其財產抵償之。

㈡至在高雄市○○區○○里○○○村○○○ 號被告楊永逸住處扣案之門號0000000000行動電話（序號000000000000000 ）1支、電子磅秤1 台、吸食器1 組、玻璃球4 個及夾鍊袋1 包，雖為被告楊永逸所有，但無證據證明被告楊永逸有持以供前揭犯行使用，即與被告楊永逸之犯行無相關連，爰不為沒收之諭知；扣案之甲基安非他命2 包，被告楊永逸坦承稱：這2 包毒品是獨立的，被查獲之前販賣、轉讓毒品，都與這2 包無關等語（原審卷㈡第153 頁），復無其他證據可認係被告楊永逸犯前揭販賣第二級毒品罪剩餘之毒品，亦不為沒收之諭知；另扣案門號0000000000號行動電話（序號000000000000000 ）1 支，固為被告楊永逸持以為附表編號㈠所示犯行所用，然其物既為同案被告郭沛君所有，業據郭沛君於警詢中陳明在卷（警卷㈡第32頁、第33頁），爰不為沒收之諭知。

貳、無罪部分（被告郭沛君部分）

一、公訴意旨略以：被告郭沛君與共同被告楊永逸（已經論罪如上）係男女朋友關係，其二人均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有之，竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，於99年10月19日，由黃慶隆先以電話與被告郭沛君聯絡，繼於同日21時20分許，在高雄市博愛路「大魯閣棒壘球打擊場」附近之「花鄉汽車旅館」向共同被告楊永逸購買500 元之毒品甲基安非他命，被告郭沛君與共同被告楊永逸騎乘機車前往交易，共同販賣毒品甲基安非他命給黃慶隆。因認被告郭沛君涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在、無從為有罪之確信時，自應為無罪之判決（最高法院40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨可資參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例意旨參照）。

三、證據能力事項說明：按刑事訴訟法第十二章「證據」章，係規範刑事訴訟程序中關於證據相關應遵循要件之規定，其第一節關於「通則」部分，猶為該章各節規定所共同適用之基本原則，以其章節編排為首者，即刑事訴訟法第154 條條文中，既開宗明義指明「無證據不得認定犯罪事實」之本旨，是除有其他特別規定者外，該章節中關於證據採用之限制，應認為專指用以證明被告犯罪事實之證據（狹義），申言之，「倘法院審理之結果，認被告被訴之犯罪事實並不存在，而應為無罪或不另為無罪之諭知時，因所援為被告有利之證據並非作為認定犯罪事實之基礎，而係作為彈劾檢察官或自訴人所提出之證據，其證據能力自無須加以嚴格限制。縱屬不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用，以供法院綜合研判形成心證之參考」（最高法院100 年度臺上字第3871號判決參照），茲本件經查既無足堪具體證明被告有公訴意旨指訴犯罪事實之證據資料可資引用，自無另以前述章節中，關於傳聞法則等證據法則之規定予以檢視排除之必要及實益。

四、本件公訴意旨認被告郭沛君涉犯上開共同販賣第二級毒品罪嫌，無非係以被告郭沛君自白稱：與共同被告楊永逸係男女朋友，會負責幫共同被告楊永逸開門及接電話，並幫他拿毒品給別人，且於99年10月19日晚上9 時許有共同送甲基安非他命到博愛路上大魯閣棒球打擊場附近給黃慶隆，該次係由其接聽電話云云，共同被告楊永逸自白稱：於99年10月19日晚上有在玫瑰汽車旅館賣甲基安非他命給黃慶隆，毒品係由其交付云云，證人黃慶隆指述共同被告楊永逸與郭沛君於99年10月19日共同販賣毒品甲基安非他命云云，及通訊監察譯文顯示於99年10月19日晚上9 時13分許及9 時21分許，證人黃慶隆有與被告郭沛君聯絡為其主要論據。訊據被告郭沛君固坦承有於前揭時間與證人黃慶隆聯繫，惟堅詞否認有何共同販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊有接到黃慶隆電話，黃慶隆說要來，但是我不知道他要來做什麼，後來黃慶隆有來，我幫他開門，我不知道黃慶隆有無和楊永逸交易什麼等語。

五、經查：本件檢察官雖以證人黃慶隆之證述及通聯譯文為其論據，然證人黃慶隆於警詢、偵查乃至本院審理時，均未證述有於99年10月19日晚上向被告楊永逸、郭沛君購買毒品，業如前之

貳、六部分所述，且就被告郭沛君部分，證人黃慶隆尚證稱：郭沛君不曾販賣甲基安非他命給我，她沒有提供毒品給我過等語（警卷㈠第99頁，偵卷㈠第223 頁），另觀之卷附0000000000號與0000000000號行動電話於99年10月19日晚上9時13分許及9 時21分許之通訊監察譯文（警卷㈡第29頁），內容亦未提及任何毒品交易之用語，亦如前所述，是檢察官認被告郭沛君此一部份構成共同販賣第二級毒品罪，除被告楊永逸、郭沛君前後不一致之自白外，並無其他補強證據可資證明，揆諸刑事訴訟法第156 條第2 項規定，就被告郭沛君即難以共同販賣第二級毒品罪相繩。另就前揭所述，當日晚上共同被告楊永逸轉讓第二級毒品甲基安非他命予證人黃慶隆部分，被告郭沛君亦予以否認，另依證人黃慶隆於警詢、偵查及原審審理時之證述，亦未據指出被告郭沛君除接聽前揭不能判斷其具體探詢、來訪目的之來電通話外，就共同被告楊永逸前揭該次販賣甲基安非他命予黃慶隆之犯罪有何參與之主、客觀事實，自無從據為認定被告郭沛君有前揭共同販賣甲基安非他命犯行之依據，附此敘明。是本件依既有事證，既不能證明被告郭沛君就共同被告楊永逸如附表編號㈠所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指販賣第二級毒品之犯行，揆諸前揭說明，自應認為不能證明被告郭沛君犯罪，應為無罪之諭知。

六、原審因而以不能證明被告郭沛君犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而為被告無罪之諭知，並說明就臺灣高雄地方法院檢察署檢察官100 年度偵字第23500 號核無違誤；檢察官上訴意旨以被告郭沛君前後翻異，顯係臨訟卸責之詞，並以毒品交易之通話者因擔憂遭監聽，均以暗語或僅聯繫交易時間地點，不會在通話中表明交易毒品之訊息，自難以譯文未明示要進行毒品交易，即認譯文不足作為補強證據，指摘原審此部分判決不當，既未舉出其他積極之證明方法，應認其上訴為無理由，應予駁回。

七、退併辦部分：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官認該署101 年度偵字第19813 號案件，其中被告郭沛君部分與本案有事實上同一之實質上一罪關係，聲請併案審理，惟本案既已諭知被告郭沛君無罪判決，上開併案部分，即難認與本案有何實質上一罪或裁判上一罪關係，核非本案起訴效力所及，本院自無從予以審理，應退由檢察官另為適當之處理，併予敘明。

叁、原判決就被告楊永逸如附表編號㈠、編號㈢至編號㈥，及附表編號㈡至編號㈣所示犯行部分，經被告楊永逸提起上訴後，復於本院審理中撤回上訴，依法其判決即告確定。

肆、被告郭沛君於審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第371 條、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官高碧霞到庭執行職務