臺灣高等法院 高雄分院101年度上訴字第534號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　101年度上訴字第534號

上訴人

即被告

劉文義

選任辯護人

李錦臺律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第102 號中華民國101年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100 年度偵字第34752號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、劉文義前因竊盜案件經臺灣苗栗地方法院以89年度易字第311 號判處有期徒刑10月，經臺灣高等法院臺中分院以90年度上易字第938 號判決上訴駁回確定；因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以92年度易緝字第67號判處有期徒刑1 年2 月，經臺灣高等法院以93年度上易字第487 號判決上訴駁回確定；因竊盜案件，經臺灣苗栗地方法院以92年度易緝字第17號判處有期徒刑1 年6 月確定；因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法院以91年度苗簡字第1035號判處有期徒刑6 月確定；因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第565號判處有期徒刑5 月確定；因恐嚇取財等案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第2114號判處應執行有期徒刑3 年6月確定，又經臺灣臺中地方法院以96年度聲減字第3734號裁定減刑為應執行1 年1 月15日，經接續執行，於民國98 年5月13日假釋出獄付保護管束，並於99年10月21日保護管束期滿，未經撤銷假釋而執行完畢。詎劉文義不知悔改，而為下列行為：

㈠明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關許可，不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於100 年初某日（起訴書誤載為100 年9 月間某日），在苗栗縣銅鑼鄉中平村中平32之6 號住處附近，自真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之成年男子取得具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈2 顆、由金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成之非制式子彈1 顆，即持有之。

㈡劉文義與真實姓名年籍不詳綽號「文仔」之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，分別於附表一編號1 、2 所示之時間，由「文仔」搭載劉文義至附表一編號1 、2 所示地點，由劉文義持其所有客觀上可為兇器之T 型扳手1 支破壞車門、電門下手行竊附表一編號1 、2所示之自用小客車，「文仔」則在旁把風；劉文義基於意圖為自己不法所有之犯意，分別單獨於附表一編號3 、4、5 所示之時間、地點，持其所有客觀上可為兇器之梅花扳手1 支鬆開螺絲，下手行竊附表一編號3 、4 、5 所示之車牌，得手後均供己使用。

㈢劉文義另與某真實姓名年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由該真實姓名年籍不詳之成年男子，於附表二所示之時間，依附表一編號1 、2 所竊得自用小客車上所留物品得知車主林威江、梁志強之聯絡電話，分別撥打電話向車主林威江、梁志強恫嚇稱：若欲取回車輛需依指示匯款等語，使林威江、梁志強心生畏懼，分別於附表二所示時間，依指示匯款如附表二所示之金額至附表二所示之大陸地區帳戶，惟劉文義與其同夥得款後並未歸還車輛。嗣劉文義於100 年11月26日駕駛如附表一編號2 所示竊得之車號5930-JW 號自用小客車，與友人投宿高雄市○○區○○路165 號曼波汽車旅館103 號房，退房時將附表一編號2 、3 所竊得之車號5930-JW 號車牌2 面、車號2M-0367 號車牌1 面遺留在該房內而經曼波汽車旅館組長劉飛廷發現，經警察查詢發現此3 面車牌皆為失竊車牌，員警於100 年12月3日凌晨2 時25分許，發現劉文義駕駛懸掛其所有車號ZE-5111 號車牌之所竊車號5930-JW 號自用小客車，搭載不知情之女友吳雅琪（另為不起訴處分）行經高雄市○○區○○路往中山東路方向，而加以追捕，詎劉文義拒絕停車受檢反加速逃逸並數度衝撞警車（妨害公務部分已另為不起訴處分），於同日凌晨2 時50分許，始在屏東縣屏東市○○路○ 段逮捕劉文義，並於其所駕駛之自用小客車上扣得前開改造手槍1支（含彈匣1 個）、子彈3 顆、T 型扳手1 支、梅花扳手1支及梁志強遭竊車上放置之中鋼公司貴賓證2 張、光碟片17片、記事簿1 本、使用手冊2 本；林妙娟遭竊之車號1333-H2 號車牌1 面、黃信雄遭竊之車號S7-5916 號車牌1 面及其餘如附表三所示之物。

二、案經梁志強、林威江訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。又偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關之囑託，應由檢察官為之，但為因應實務之現實需求，對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，如檢察官針對該類案件之性質認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體之原則，有概括選任鑑定機關之必要，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206 條所定之傳聞例外，當具有證據能力。經查，本案卷附內政部警政署刑事警察局100 年1 月12日刑鑑字第1000169662號鑑驗書係司法警察調查犯罪階段，依檢察機關事前概括選任所為之鑑定，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，故上開之鑑定書乃刑事訴訟法第206 條所定之鑑定書面報告，屬法律特別規定之情形，而為傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

二、本判決以下所引用之傳聞證據，被告及辯護人於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

貳、實體部分：

一、上開事實一、㈠、㈡無故持有改造手槍及加重竊盜部分，業據上訴人即被告劉文義於原審準備程序及審理中均自白不諱，核與告訴人梁志強、林威江於警詢及偵查中之證述；被害人柯秀滿、林妙娟、黃信雄及證人劉飛廷於警詢之證述；同案被告吳雅琪於警詢及偵查中之供述相符（見警卷第21至25頁、第30至31頁、第37頁、第42頁、第46頁、第49至50頁；偵卷第11至12頁、第49至50頁），並有京城銀行匯出匯款單、贓物認領保管單、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、失車案件基本資料詳細畫面報表、台新銀行匯出匯款單、高雄市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、曼波汽車旅館旅客登記表及訪客登記表、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物及逮捕被告現場照片在卷可稽。又扣案之改造手槍及子彈經送鑑定結果均具有殺傷力，內政部警政署刑事警察局100 年1 月12日刑鑑字第1000169662號鑑驗書附卷可稽（見警卷第26至29頁、第32至36頁、第38至41頁、第43至45頁、第47至48頁、第53至56頁、第58至60頁、第62至64頁、第69至78頁；偵卷第75至76頁、第87至116 頁；訴卷第108 頁），復有改造手槍1 支（含彈匣1 個）、子彈3 顆、T 型扳手1支、梅花扳手1 支及梁志強遭竊車上放置之中鋼公司貴賓證2 張、光碟片17片、記事簿1 本、使用手冊2 本；林妙娟遭竊之車號1333-H2 號車牌1 面、黃信雄遭竊之車號S7-5916號車牌1 面等物扣案可資佐證，足認被告任意性自白與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。

二、上開事實一、（三）恐嚇取財部分，訊據被告雖始終否認為此犯行，惟告訴人梁志強、林威江所有之車號2592-XJ 號自用小客車、車號5930-JW 號自用小客車為被告與「文仔」共同竊取，為被告始終坦認，又竊得之車輛均由被告使用，業據被告於偵查中供承在卷（見偵卷第8 頁），再車號5930-JW 號自用小客車遭警查獲時係由被告所駕駛，更可佐證竊得之車輛均由被告所使用，且告訴人林威江於偵查中證稱：伊車上有手機，內有伊個資，對方可能據此查出伊的資料等語（見偵卷第50頁），告訴人梁志強於偵查中證稱：伊車上有留證件及手機號碼等語（見偵卷第50頁），亦即撥打電話對告訴人梁志強、林威江恐嚇取財之人，必須自告訴人等遭竊之自小客車上取得告訴人等之相關資料，故被告前揭辯解，實不足採。至被告坦承此部分犯行後之供述雖稱：係自己撥打電話向林威江、梁志強恐嚇，伊不清楚為何被害人說聲音不像伊，被害人匯款進去的大陸地區帳戶是朋友的，被害人匯進去的錢伊有拿到，朋友怎麼從大陸匯回來給伊，伊忘了等語，惟告訴人林威江於偵查中證稱：對方是用PCHOME網路電話，聲音不清楚，聽起來比較厚重沈穩，不像20幾歲的聲音，也不像被告的聲音，對方是男性，不是大陸口音等語（見偵卷第49頁），已足認並非被告親自撥打電話向告訴人林威江恐嚇取財。加以，告訴人林威江、梁志強遭恐嚇後依照指示匯入之帳戶均係大陸地區帳戶，而被告於100 年間迄100 年12月4 日遭本院裁定羈押止均未有出境紀錄，有被告之入出境查詢資料在卷足憑（見訴卷第125 頁），且臺灣地區與大陸地區目前尚未直接通匯，又撥打電話對告訴人梁志強、林威江恐嚇取財之人，必須自告訴人等遭竊之自小客車上取得告訴人等之相關資料，已如前述，綜上各節，堪認另有共犯負責撥打電話恐嚇告訴人及領取告訴人匯入之款項，而告訴人等之電話等資料應係由被告所提供，亦即就事實一、（三）之部分，被告係與某真實姓名年籍不詳之成年男子共同犯之，並非如其所稱係獨自犯案之事實，應堪認定。

三、就被告持有扣案改造手槍1 支及子彈3 顆部分，被告於100年12月3 日偵查中固曾供稱：有朋友幫伊改造過槍管，可不可以用伊不知道，子彈是伊自己做的，買來自己裝等語（見偵卷第10至11頁），於100 年12月15日偵查中又供稱：槍是今年9 月在家中自己改的，槍原來是槍管沒通的模型槍，伊在住處用固定的電鑽打通槍管，子彈是買槍時模型店送的，伊自己在通槍管時裝入火藥，槍彈是伊改造的等語（見偵卷第49頁、第52頁），於101 年2 月3 日原審訊問時就手槍部分仍先供稱：槍跟子彈是綽號小馬的成年男子交給伊的，那把原本是模型槍，槍管原本沒有通，伊用工業用電鑽鑽孔把槍管弄成通的等語（見訴卷第33頁），就子彈部分已改稱：那3 顆子彈是小馬一起拿給伊的，伊也不清楚之前為何要說是自己改造的等語（見訴卷第34頁），經曉諭被告若承認打通槍管可能涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項罪嫌，被告隨即改稱：槍跟3 顆子彈是「小馬」在100 年初在伊戶籍地附近拿給伊的，伊沒有改過，之前為何會說有改槍，伊也不知道為什麼，可能是想交保等語（見訴卷第34頁），是以，雖被告曾為前開改造手槍及製造子彈之自白，然因本案並未查扣任何改造手槍及製造子彈之工具，又被告前於警詢時即稱：槍是苗栗的朋友綽號小馬拿給伊的等語（見警卷第13頁），再本案在車號5930-JW 號自用小客車查扣有工業用底火1 包，被告就此於警詢中雖表示係原車主所有（見警卷第12頁），經告訴人林威江、梁志強於偵查中均當庭否認為其所有（見偵卷第50頁）後，被告於101 年2 月3 日原審尚未曉諭涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項罪嫌前，仍稱不知道該工業用底火怎麼來的（見原審卷第33頁），從未供述如何以該查扣之工業用底火製造扣案之子彈，故被告前開改造手槍及製造子彈之自白並無其他證據佐證，自應認與事實相符之被告持有改造手槍及子彈自白較堪採信，併此敘明。

四、被告於本院另辯稱：被告固曾自白，公訴人起訴之全部犯罪事實，然被告會自白係因被告之配偶已懷孕數月，急亟求交保而為不實之自白，事實上系爭遭扣押之自小客車係被告向證人呂韜所借，而呂韜於案發前幾十分鐘即100 年12月3日凌晨1 時40分許交付於被告，而呂韜告知被告駕駛系爭自小客車出去，應小心一點，被告恐該車係贓車即更換自己所有5930-JW 之車牌號碼（按被告之自小客車因發生車禍，車體已賣給修車廠，被告仍保留系爭5930-JW 之車牌號碼），嗣被告駕駛系爭自小客車外出，旋於同年月日凌晨2 時25分許即遭警方查扣，被告並不知系爭自小客車內有置放改造手槍及遭竊之車牌號碼等贓物云云。證人呂韜於本院審理時雖證述：100 年12月3 日凌晨1 點多，被告有向我借車子，該車是我的朋友黃金剛所有，他開車載我到被告家休息，我們有聊天約半個鐘頭，之後被告說出去買東西就開朋友的車出去，就沒有回來了。該車是贓車我不知道，該車有許多車牌、槍彈我也不知道。黃金剛的地址不很清楚，現在他因案通緝中等語（見本院101 年6 月27日審判筆錄）。惟查被告於警詢時已供承：100 年12月3 日凌晨2 時50分許，我駕駛ZE-5111 號自小客車，搭載不知情之女友吳雅琪，在屏東市○○路○段，被警方追捕查獲。ZE-5111 自小客車車牌是我所有的，至於馬自達之車身是我與綽號阿文之男子，於100 年11月中旬晚上凌晨1 點左右，在台南市區路邊一起竊取的。警方於馬自達小客車內所查扣之改造手槍1 支（含彈匣一個）、子彈3 顆，是我於100 年11月底某日放在我車上，槍是苗栗的朋友綽號小馬拿給我的等語（見警卷第7 、8 頁），證人吳雅琪於警詢時亦證述：100 年12月3 日凌晨2 時40分左右，我搭乘男友劉文義所駕駛的ZE-5111 自小客車，在屏東市○○路○段產業道路上，為警方所攔下。我於100 年12月3 日凌晨零時30分，在鳳山區○○路○段前，乘坐上劉文義所駕駛的ZE-5111 自小客車。至同日凌晨2 時25分，在高雄市鳳山區○○○路380 巷口，見警方在攔車盤查，劉文義拒絕停車加速逃逸。警方在追緝時，劉文義有告訴我該車是贓車，我有叫他停車接受盤查，可是不停車等語（見警卷第20至23頁）。由上觀之，系爭車輛ZE-5111 自小客車馬自達之車身，係100 年11月中旬某日，被告與綽號阿文在台南市區所竊得後，供自己使用，並於100 年12月3 日凌晨零時30分，在鳳山區○○路○段前，搭載其女友吳雅琪上車，至凌晨2 時25分，在鳳山區○○○路380 巷口，因拒絕停車受檢而逃逸，後為警方追緝查獲，並非呂韜之友人黃金剛所借給的，至為明確。足見被告上開所辯及證人呂韜上開證述，無非卸責及迴護之詞，均無可採。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，均堪認定。

五、按刑法第321 條第1 項第3 款所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，最高法院79年台上字第5253號判例可參。查本件被告如事實一、（二）所示行為時所持扣案之T 型扳手、梅花扳手各1 支，依據警卷第76頁照片所顯示該T 型扳手、梅花扳手之大小、長短、材質，及偵卷第91頁所顯示車號5930 -JW號自用小客車左前車門鑰匙孔遭破壞之痕跡，佐以被告所供稱：係以T 型扳手破壞車門、電門竊取自用小客車，係以梅花扳手鬆開螺絲竊取車牌等語（警卷第12頁；偵卷第7 至10頁、第48頁；訴卷第35頁），足認扣案之T 型扳手、梅花扳手各1 支客觀上顯然均足以對人之生命、身體、安全構成威脅，應均屬前揭判例意旨之兇器無疑。故核被告如事實一、（一）所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（同條例第8 條雖於100 年1 月5 日修正公佈增訂第6 項，惟與本件論罪部分無關，自毋庸新舊法比較，附此敘明）、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪；如事實一、（二）所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪：如事實一、（三）所為，均係犯刑法第346 條第1 項恐嚇取財罪。被告所犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪，與未經許可持有具殺傷力子彈罪，係以一持有之行為而觸犯數罪名，應依刑法第55條前段想像競合之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪論處。被告就事實一、（二）附表一編號1 、2 所示之攜帶兇器竊盜犯行，就事實一、（三）所示之恐嚇取財犯行，分別與綽號「文仔」之成年男子、真實姓名年籍不詳之成年男子，均有犯意聯絡及行為分擔，均依刑法第28條論以共同正犯。被告5 次竊盜犯行、2 次恐嚇取財犯行及未經許可持有改造手槍犯行，犯意各別，行為互異，被害法益不同，應予分論併罰。又被告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可稽，是被告受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件前開有期徒刑以上之8 罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

六、原審因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第321 條第1 項第3 款、第346 條第1 項、第11條前段、第28條、第42條第3 項、第55條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 規定，並審酌被告明知具殺傷力之槍枝、子彈為違禁物，竟非法持有改造手槍及非制式之子彈，其行為對社會治安造成隱藏危害，殊不足取，又被告正值青壯，不知以己力合法賺取財物，竟因萌生謀圖不法所得之歹念，而攜帶兇器竊盜及恐嚇取財，造成被害人財產損失及精神驚嚇，嚴重影響被害人財產安全及社會治安，再被告就事實一、（三）所示之恐嚇取財犯行雖供詞反覆，惟終能坦承所有犯行，態度尚可，兼衡其所得財物價值與犯罪動機、目的、手段、所持兇器之種類、造成損害之程度、智識程度等一切情狀，分別量處如附表四主文欄所示之刑，並定其應執行刑有期徒刑6 年，併科罰金新臺幣8 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1 千元折算1 日，以資懲儆。並認扣案具有殺傷力之仿BERETTA 廠M-9 型半自動手槍換裝土造金屬槍管之改造手槍1 支（含彈匣1 個）及制式子彈2 顆、非制式子彈1顆，經鑑定均認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局101年1 月12日刑鑑字第1000169662號鑑定書附卷可佐（見偵卷第75至76頁），俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，然扣案制式子彈2 顆、非制式子彈1 顆，因其彈藥部分均經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦均裂解為彈頭及彈殼，不具有子彈之性質與作用，均不另為沒收之諭知，僅改造手槍1支（含彈匣1 個）應依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。另扣案T 型扳手1 支、梅花扳手1 支，為被告所有，且係供犯本件攜帶兇器竊盜罪所用之物，業據其供承在卷（見警卷第12頁；偵卷第10頁），均依刑法第38條第1 項第2 款之規定，於被告所涉前開攜帶兇器竊盜犯行罪刑項下宣告沒收。再扣案之工業用底火1 包，經鑑定認係口徑0.22吋打釘槍用空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力，有前開鑑定書存卷可參，故非屬違禁物，另附表三所示之安非他命等與施用毒品有關之毒品及器具，因被告所涉施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署另以101 年毒偵字第509 號偵辦，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是此部分與工業用底火1 包及其餘附表三所示之物，均無積極證據足認係供本案犯罪使用之物，且與本案犯罪事實無直接關聯，爰均不另為沒收之宣告。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適度，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。