臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第269號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第269號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

洪棟芝

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院101 年度訴字第1112號中華民國101 年12月21日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第6034號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪棟芝於民國（下同）85年間，因違反麻醉藥品管理條例、妨害兵役治罪條例與藥事法等案件，分別經本院以85年度上易字第743 號判決判處有期徒刑8 月、臺灣屏東地方法院以85年度易字第852 號判決與85年度訴字第603 號判決各判處有期徒刑5 月與有期徒刑1 年2 月確定在案，上開3 案經更定應執行刑，於86年12月11日因縮短刑期假釋出監，嗣因撤銷假釋所餘殘刑與下列之罪接續執行（詳後述）。又於87至88年間再因違反麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、傷害與恐嚇等案件，分別經本院以88年度上訴字第478 號判決判處有期徒刑5 年6 月、87年度上易字第2196號判決判處有期徒刑4 月與7 月、88年度上訴字第394 號判決判處應執行刑有期徒刑5 年8 月確定在案，上開3 案與前述撤銷假釋後之殘刑接續執行，並經更定應執行刑與減刑，甫於97年9 月15日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，再於99年7 月3 日因假釋期滿未經撤銷而執行完畢。

二、洪棟芝明知具有殺傷力之改造手槍與子彈為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物，未經許可不得持有，竟未經許可，基於持有具殺傷力之改造手槍與子彈之犯意，於101 年4 月間某日，在高雄市六合夜市某模型店內，向姓名年籍不詳之成年男子，以10萬元之代價，購入換裝土造金屬槍管而具殺傷力之仿半自動改造槍枝1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力口徑9mm 之制式子彈共計25顆與具殺傷力之非制式子彈34顆後，將其中具殺傷力口徑9mm 之制式子彈3顆、具殺傷力口徑8.7mm 之非制式子彈1 顆，藏放在其所駕駛之車號00-0000 號自小客車內，其餘槍彈則先行藏放於不詳地點。嗣因其於101 年4 月18日，先經警在上開自小客車內查獲子彈4 顆後，其為使未經警查獲之其餘槍彈免再遭查緝，遂先將上開改造槍枝與口徑9mm 之制式子彈7 顆以黑色斜背包裝盛後，於101 年5 月底某日晚上8 時許，攜至不知情之蕭文賢位於臺南市○○區○○○路000 號4樓 之3 之租屋處內藏放，再於101 年6 月23日租用高雄市○○區○○路000 號3 樓之房屋，並將其餘口徑9mm 之制式子彈與非制式子彈48顆藏於該處而持有之。嗣經警依法執行通訊監察，於101 年4 月18日晚上6 時40分許，在其所駕駛之車號00-0000 號自小客車內扣得如附表編號1 所示之子彈4 顆。又其經合法傳喚無故不到，經警持檢察官核發之拘票，於101 年7月9 日下午3 時30分許，在其高雄市○○區○○路000 號3樓之租屋處扣得如附表編號2 所示之子彈48顆，並主動帶同員警前往蕭文賢位於臺南市○○區○○○路000 號4 樓之3租屋處，扣得如附表編號3 、4 所示之改造槍枝1 支、子彈7 顆。

三、案經行政院海岸巡防署南部地區巡防局高雄第一機動查緝隊與高雄市政府警察局移送臺灣屏東地方法院檢察官署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述，逕行判決。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條固定有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦定有明文。本判決所引用具傳聞性質之證據，原審檢察官、被告、辯護人均知有第159 條第1 項不得為證據之情形，惟原審辯護人於原審審理中明示同意有證據能力（見原審卷第45頁），且迄言詞辯論終結前亦均未聲明異議，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，視為同意作為證據；而基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，復經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，並與本案均具關聯性，認為以之作為證據為適當，依上揭規定，洵具證據能力，且均經依法踐行調查證據程序，自得以之作為判斷之依據。

貳、實體方面

一、上揭事實，迭據被告洪棟芝於警詢、偵查中及原審審理時均坦承不諱，核與證人蕭文賢於警詢中之證述情節相符，並有高雄第一機動查緝隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表現場查獲照片在卷可考，復有如附表所示之改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、制式子彈與非制式子彈共計59顆扣案足佐；而扣案如附表所示之改造手槍1 把及制式子彈與非制式子彈共計59顆，經高雄市政府警察局，依法送交該管檢察長對於轄區內須檢驗槍枝、子彈有無殺傷力之案件，已事前概括選任之鑑定機關即內政部警政署刑事警察局鑑定，經該局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定後，其鑑驗結果略以：

一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發試用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，其中6 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣2 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；其中1 顆，認係口徑9mm 制式子彈，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。三、送鑑子彈48顆，其中15顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣5 顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；其中33顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式彈殼加裝9mm金屬彈頭而成，採樣11顆試射，均可擊發，認具殺傷力。四、送鑑子彈4 顆，其中3 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力；其中1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm 金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局101 年8 月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附鑑定照片13張、101 年6 月6 日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份暨所附鑑定照片4 張在卷可證（見101 年度偵字第6034號卷第69至71頁、101 年度偵字第3795號卷第163 頁）。足見被告持有之上開扣案槍枝、子彈均有殺傷力，分屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所定之其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及第2 款所定之子彈無訛。是被告上開任意性之自白，核與事實相符，本件事證已臻明確，被告上揭犯行，堪以認定，應依法論科。

二、按槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項所列之槍砲、彈藥，依同條例第5 條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。次按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果（最高法院74年臺上字第3400號判例參照）。被告既係於101 年4 月間某日，在高雄市六合夜市某模型店內，向姓名年籍不詳之成年男子，以10萬元之代價，購入改造手槍1 把（槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈與非制式子彈共計59顆後而持有之，並非經他人委託代為保管藏放槍、彈，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之持有可發射子彈具殺傷力槍枝罪、同條例第12條第4 項之持有具殺傷力子彈罪。公訴人認其持有上開槍、彈之行為，係犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、子彈罪，容有誤會，惟因上開「持有」與「寄藏」皆屬同一條項之罪名，不生變更起訴法條之問題，附此敘明。又按未經許可持有槍、彈，係侵害社會法益之罪，同時持有種類相同之槍、彈，縱令客體有數個（如數支同種類槍枝、數發同種類子彈），仍為單純一罪，不生想像競合問題，是被告同時持有具殺傷力之制式子彈、非制式子彈共計59顆後而持有之，仍僅成立非經許可，持有子彈罪之單純一罪。再被告係於101 年4 月間某日，在高雄市六合夜市某模型店內，向姓名年籍不詳之成年男子同時購入改造手槍1把及具殺傷力之制式子彈、非制式子彈共計59顆後而持有之，縱嗣後將之分別藏放於不同處所，仍屬1 持有槍、彈行為；至被告雖於101 年4 月18日為警查獲子彈4 顆，其餘槍彈則於101 年7 月9 日始為警在另地點查獲，惟其於101 年4月18日經警隨案移送臺灣高雄地方法院檢察署，檢察官訊問時，並未表明其尚有未扣案槍、彈及陳明終止持有之意，檢察官旋以新臺幣15萬元具保釋放，此有卷附訊問筆錄及收受刑事保證金通知可憑（見見101 年度偵字第3795號卷第16至22頁）。則被告雖經警查獲而失去短暫自由，復無何具體拋棄其他原持有槍、彈之言行，自難僅因被告持有槍、彈行為繼續中，為警查獲部分子彈，即推認被告已終止其他未為警查獲槍彈之持有之意，被告前後2 次為警查獲之持有槍、彈行為，確係1 個持有槍、彈行為無誤。公訴及上訴意旨認被告前後2 次為警查獲槍、彈，係犯意與行為各別，應予以分論併罰，尚有未洽。被告所犯之非法持有槍枝及子彈犯行，係以一行為同時持有本件槍彈而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有槍枝罪處斷。被告已有如事實欄所示之犯罪前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，再故意犯有期徒刑以上之本罪，係屬累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。又被告於101 年7 月9 日為警所查獲本件改造手槍及子彈，雖據證人即員警白歲華於原審審理時證稱：101 年7 月9 日本案被告持有槍彈案件，係由伊承辦，一開始係在被告高雄市○○區○○路000 號3 樓之租屋處查獲子彈，查獲子彈時，無確切證據知道被告手上有槍枝，槍枝是被告主動供出並帶同伊等在台南朋友蕭文賢住處取出，如果被告未供出槍枝，沒有辦法查獲槍枝等語（見原審卷第62頁），可認被告係於員警未發覺前自行供出持有上開槍枝及其餘子彈7 顆之事實。惟「自首須對未發覺之犯罪為之，裁判上一罪及實質上一罪等情形，其一部分犯罪既已因案被發覺，雖被告在檢察官訊問或司法警察詢問中陳述其未經發覺之部分犯罪行為，仍不符合刑法第62條之要件，不應認有自首規定之適用」（最高法院101 年度台上字第4033號判決參照）。查被告所犯上開非法持有槍枝、子彈罪係屬想像競合犯之裁判上一罪，已如上述，被告於101 年4 月18日已遭警查獲非法持有子彈4 顆，又於101 年7 月9 日員警先行查獲子彈48顆後，被告始供出本件改造手槍及子彈7 顆，因而帶警查獲等情，亦如上述，則被告未主動供出上開扣案改造手槍及子彈前，員警已扣得被告非法持有之部分子彈，被告全部犯罪事實之一部，顯已經警發覺、查獲，則其事後向員警自白與此有裁判上一罪關係之改造手槍及子彈等事實，亦僅係就未發覺之部分犯罪自白，自難認被告有就全部之犯罪事實自首，尚無從依刑法第62條自首之規定減輕其刑。再被告非法持有改造手槍罪法定本刑係3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金，並非不論犯案情節輕重，動輒剝奪行為人生命及一生自由法益之刑度，衡情並無過重。且本案扣案槍枝係改造手槍，具一定殺傷力，對社會治安影響程度非淺，被告係因與人結怨，為作防身之用而購買上開改造手槍，業據被告於警詢、原審審理中陳述在卷，心態即有可議，而其持有時間達3 月，尚難認其犯罪情節輕微，客觀上可憫恕之情狀，自無從依刑法第59條規定減輕其刑，附此敘明。

三、原審就被告此部分犯行予以論科，固非無見；惟被告就此部分並不符刑法自首減刑之要件，原審誤依自首規定予以減刑，自有未洽。檢察官上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，本院自應將原判決關於此部分予以撤銷改判。審酌被告已有多次犯罪前科，素行非佳，有其前案紀錄表可按，仍無視政府嚴格管制槍枝之政策，而非法持有槍枝、子彈等高度危險之物品，對社會治安及民眾生命、身體危害不輕，惟其犯罪後始終坦承犯行，且於犯罪經發覺後主動帶警起出本件改造手槍及7 顆子彈，顯見確有悔意，及其持有之槍枝、子彈之數量，國中肄業之智識程度、攤商之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑3 年2 月，併科罰金新臺幣8 萬元，併諭知罰金如易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），及口徑9mm 之制式子彈16顆、非制式子彈22顆，均具有殺傷力，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。至原扣案而經試射之口徑9mm 制式子彈9 顆、非制式子彈12顆，已因試射裂解，不再具有子彈之完整結構，且已失去其效能，而不具殺傷力，非屬違禁物；試射殘餘之子彈殼21顆，非經加工、修護不能再供組成子彈，亦非違禁物，均非供被告犯罪所用之物，均不併予諭知沒收。

四、被告所犯其餘諸罪，均未經上訴而確定，本院自無從予以審究，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 、2 款，判決如主文。

本案經檢察官朱秋菊到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。