臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第699號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第699號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

石憲章

選任辯護人

劉嘉裕 律師

　　　　　　　　鍾秀瑋　　律師

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院101 年度訴字第1127號中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第21196號、101年度偵字第8126號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、石憲章於民國97年間因竊盜案件，經本院以97年度上易字第1088號判處有期徒刑6 月確定，又因毒品危害防制條例案件，經台灣高雄地方法院以97年度審簡字第2370號判處有期徒刑4 月確定，上開2 罪經本院以99年度聲字第331 號裁定定應執行刑有期徒刑8 月確定；旋又因犯竊盜罪及毒品危害防制條例之施用毒品案件（共2 罪），分別經台灣高雄地方法院以97年度審簡字第6182號判處有期徒刑6 月確定、97年度審簡字第6235號判處有期徒刑4月確定、97年度審簡字第6856號判處有期徒刑6月確定，前開3罪經台灣高雄地方法院以99 年度審聲字第1214號裁定定應執行刑有期徒刑1年2月確定，該應執行刑8 月、1年2月接續執行，於民國99年4月9日執行完畢。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命係第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於幫助販賣以營利之犯意，因知悉其不詳真實姓名年籍綽號「泳仔」之成年友人於臺北之姪子無管道可購買甲基安非他命，石憲章即與郭培漓（由原審法院通緝中，另行審結）於100年7月13日上午9時26分、晚間10時7分、10時42分、100年7月15日上午9時14分、11時29分、100年7月16日晚間9時56分、11時26分、100年7月17日夜間2時10分等時間，以石憲章所有搭配0000000000號SIM卡1張使用之行動電話1具（行動電話與SIM卡均未扣案）與郭培漓所使用0000000000號、0000000000號行動電話聯絡，石憲章向郭培漓表示有鄰居在臺北的友人欲以新臺幣（下同）80萬元購買10兩之第二級毒品甲基安非他命，經郭培漓同意以上開價錢出售10兩之第二級毒品甲基安非他命，石憲章即向郭培漓表示其鄰居要求從中分紅5 萬元，郭培漓雖向石憲章稱其鄰居要求分紅5 萬元不合理，然嗣仍答應如該次交易成功，將自其所得80萬元中分3萬元予石憲章，另自該80萬元中分5萬元予石憲章之鄰居。買賣之細節談妥後，郭培漓即基於販賣予該臺北買家以營利之意圖，向綽號「阿嫂」之成年人購入10兩之甲基安非他命而持有以備交易，石憲章則於100年7月17日夜間2時40分、2時52分、3時1分許，以其所有0000000000號行動電話與郭培漓聯繫，表示已經確認買家攜帶之價金，並與郭培漓相約於100年7月17日上午，在高雄市鳳山區經武路之萬應公廟見面，石憲章會偕同買家即該臺北之友人到場交付款項。100年7 月17日上午6時47分，石憲章復以上開0000000000號行動電話撥打電話至郭培漓所使用0000000000號行動電話，郭培漓表示自己已要出發，並要石憲章至萬應公廟旁等候，惟100年7 月17日上午7時50分許，郭培漓攜帶如附表二編號1 所示分裝為18包之第二級毒品甲基安非他命，由其不知情之友人沈政昇（冒名楊憲閎，所涉偽造文書部分，另經台灣高雄地方法院判刑確定，所涉違反毒品危害防制條例部分經不起訴處分確定）駕駛車號00-0000 號自用小客車欲前往上開地點交易時，為警在高雄市左營區重清路278 巷逮捕，該次交易即因未能交付甲基安非他命及價金而未完成，並扣得如附表所示之物，始悉上情。

二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、証据能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件以下所引用之各項供述及非供述證據，因被告石憲章僅爭執証明力，未爭執証据能力，審酌前開證據作成或取得時之狀況，並無違法或不當情事，復經於審判期日依法進行調查、辯論，認應均具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊之被告石憲章矢口否認幫助販賣第二級毒品甲基安非他命，辯稱：雖有向郭培漓稱有臺北買家要購毒，但實際上並無此事，是我與綽號「老鼠」之陳遠志要向郭培漓騙毒品來施用云云。惟查：

（一）0000000000號行動電話於100 年時為被告石憲章所使用，且被告石憲章曾於100 年7 月13日晚間7 時26分，以其所使用0000000000號行動電話與同案被告郭培漓聯絡（使用0000000000號行動電話），向同案被告郭培漓稱：有臺北之朋友要購買價值80萬、10台兩之甲基安非他命，同案被告郭培漓稱可以接受此價格，雙方後又於同日晚間8 時41分、10時7 分、10時42分許聯絡，同案被告郭培漓詢問「你北部朋友有確定嗎」、「確定的話我就要去準備」，被告石憲章則告知「先晚一點拿回來，現在說改禮拜日下來」，100 年7 月15日上午9 時14分、11時29分許，被告石憲章與同案被告郭培漓復以行動電話聯絡，雙方談及如交易成功，則被告石憲章之友人與被告石憲章可分得多少，100 年7 月17日上午6 時47分許，被告石憲章撥打電話予同案被告郭培漓，同案被告郭培漓表示「我現在要出門了」，並要被告石憲章至萬應公廟旁等候，自己快要抵達時會打電話予被告石憲章，嗣同案被告郭培漓於100 年7 月17日星期日之上午7 時50分許，攜帶第二級毒品甲基安非他命欲前往高雄市鳳山區萬應公廟交易時，為警方查獲，並經扣得如附表所示之物等情，除有證人即同案被告郭培漓於偵查中證稱：我是透過「阿海」的介紹要跟臺北的買家做安非他命的交易，「阿海」的鄰居說她要賺5 萬元，我跟「阿海」說假如他跟臺北的買家談成的話，我就會給他3 萬元，我今天（按：100 年7 月17日）是預定在萬應公廟那邊見「阿海」，「阿海」再帶我去見他鄰居及臺北的買家等語（偵一卷第66、67頁）可資為證外，並有台灣高雄地方法院100年 聲監字第1133號通訊監察書（原審二卷第50、51頁）、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文（偵一卷第75、77至80頁）、扣案如附表所示之物及內政部警政署刑事警察局100年8月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵一卷第81、82頁）、法務部調查局102年4月2日調科參字第00000000000 號聲紋鑑定報告書（原審二卷第123至127頁）可稽，復經原審當庭勘驗明確（原審二卷第96、97頁），並為被告石憲章坦認：0000000000的電話是我在使用... 我承認錄音內容是我說過的話等語不諱（偵二卷第40頁反面、原審二卷第152 頁），此部分事實已堪認定。

（二）被告石憲章雖辯稱是向郭培漓騙安非他命來施用，非幫助郭培漓販賣安非他命云云，然細究被告石憲章於警詢時係稱：有一名臺北買家是我朋友「泳仔」的姪子，要到高雄購毒10 兩 的安非他命，因找不到賣家，所以「泳仔」請我幫他找貨源，我知道郭培漓有貨源，所以用我的手機打她的行動電話詢問，我與她談好10兩安毒價錢為85萬元，其中1 兩踩1 萬元的利潤等語（偵二卷第2 頁反面）；其於偵查中則供稱：臺北的人是要下來拿安非他命，他要找郭培漓沒得找就來問我，我報郭培漓的電話給他，臺北的買家是高雄搬上去的，是「泳仔」的姪子等語（偵二卷第40頁）；其於原審準備程序中則供稱：「泳仔」問我有沒有辦法找到郭培漓，因為郭培漓有留電話號碼給我，我有把郭培漓電話告訴泳仔，我沒有參與，我完全不知情等語（原審一卷第59頁），其原全然未提及並無臺北之買家、僅係要以該名義騙取毒品施用等情節，係至原審審理時，方改稱只是要騙取毒品供己施用云云，本件被告石憲章倘確無居中仲介同案被告郭培漓及臺北之買家買賣第二級毒品甲基安非他命之事，則理當於警詢之初即供述上情，至遲於其經檢察官起訴販賣第二級毒品罪時，被告石憲章亦應知悉事態嚴重，而會將自己僅是要騙取毒品施用之事實供出，被告石憲章於原審審判程序進行時才翻異其詞，其嗣後翻異之陳述即有可疑。

（三）況被告石憲章雖稱：同案被告郭培漓是「老鼠」即「志阿」的朋友，是「老鼠」跟我說郭培漓毒品量很大，我跟「老鼠」商量要打電話給郭培漓說臺北朋友要買毒品，我們合作要騙郭培漓云云，惟查被告石憲章與同案被告郭培漓聯繫時，被告石憲章於100 年7 月13日晚間7 時26分許撥打電話予同案被告郭培漓，雙方對話過程中，被告石憲章曾向身旁之男子說「等一下，我問『姊阿』一下」，之後被告石憲章與同案被告郭培漓對話中，又提到「1 兩是幾萬」，旁邊之男子即回答「1 兩是8 萬」，後來被告石憲章另有與旁邊之男子詢問「你確定有要買」，此經原審勘驗明確（原審二卷第97頁）；100 年9 月17日上午3時1分時，同案被告郭培漓以0000000000號行動電話撥打被告石憲章所使用0000000000號行動電話洽談交易之過程，被告石憲章更對同案被告郭培漓說「我叫他跟你講」，該電話即由另1 人接聽，同案被告郭培漓向對方稱：「你算他們朋友就對了？買主就對了？」，該人稱「嗯」，同案被告郭培漓復稱：「我本身有話要跟你說，價錢不用這麼高，這次先OK，下次你私底下跟我接洽就好... 因為他們要踩我不要」，該人即回答「你講這樣我瞭解」，後電話又交由被告石憲章接聽，被告石憲章詢問同案被告郭培漓「怎樣？」，同案被告郭培漓回答「我等先過去」，被告石憲章乃稱「你到老鼠那再打過來」，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文可憑（偵一卷第79頁）。從同案被告郭培漓於交易當日，除攜帶渠等買賣之標的外，另準備海鹽以防止遭買家搶奪等狀況發生，此有證人即同案被告郭培漓於偵查所證稱：我沒有做過這麼大量的交易，我怕黑吃黑，就準備了1、2斤的海鹽，就先交給對方海鹽，錢對了再跟對方說到哪裡拿真正的安非他命（偵一卷第65、66頁），以及扣案如附表編號8 所示之物、內政部警政署刑事警察局100年8月2日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（偵一卷第81、82頁）可查，足認同案被告郭培漓之心思甚是縝密、謹慎，如上開電話中係由被告石憲章本人或「老鼠」假冒「泳仔」或該臺北買家，同案被告郭培漓應會發覺與被告石憲章或自己對話之人聲音與被告石憲章或「老鼠」相似而察覺有異，堪信前述於100年7月13日被告石憲章與同案被告郭培漓通話時在一旁之男子，以及100年7月17日與同案被告郭培漓實際對話之人，均確有其人，而非被告石憲章或「老鼠」所扮演之角色。

（四）又參以100年7月17日上午3 時許，距離雙方約定交易之時間，即該日上午7時30分僅剩4個半小時，已屬交易在即，而以被告石憲章所介紹欲購入之毒品數量高達10兩，殊不易於短時間內備齊，被告石憲章自可推測同案被告郭培漓已向其上游取得當日要販賣之毒品，此時因反而係同案被告郭培漓較擔心交易因故未能成功，致自己持有大量之甲基安非他命而增加遭查獲之風險，被告石憲章已無取信同案被告郭培漓之必要，被告石憲章竟於100年7月17日上午3時1分許與同案被告郭培漓聯繫時，主動讓同案被告郭培漓與臺北買家交談，此舉自非出於使同案被告郭培漓相信有該次交易之動機，如非確實有一臺北買家欲購買毒品之事，衡情被告石憲章應不會於交易在即之際，讓同案被告郭培漓與實際上不存在之臺北買家對話，徒增遭同案被告郭培漓識破、激怒同案被告郭培漓之可能，而衍生枝節，益徵該臺北買家購買毒品之事並非子虛，確有臺北買家透過被告石憲章仲介欲與同案被告郭培漓購買10兩之第二級毒品甲基安非他命之事實。

（五）被告石憲章雖辯稱：係要假裝仲介毒品之交易，以從中騙取毒品云云，然該次交易本已約定於100 年7 月17日上午7 時許交付毒品及價金，如當日同案被告郭培漓抵達交易地點，而未見臺北買家，或臺北買家無法提出雙方談妥之價金，則同案被告郭培漓自會逕自離開，不可能交出甲基安非他命及取得價金，該次交易即屬未完成，則被告石憲章不可能從中獲取價金或任何好處，同案被告郭培漓甚至可能怪罪於被告石憲章，遑論讓被告石憲章從中取得毒品施用。而100 年7 月16日晚間9 時56分許，被告石憲章以行動電話與同案被告郭培漓聯絡，即於電話中詢問「我問你一下，你拿給我的『砂石』跟我今天拿回來和那天臺北要的？」，同案被告郭培漓乃回答「都一樣」，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文可證（偵一卷第77頁），足認該次交易於上開電話通話前即已有由同案被告郭培漓提供樣品供買家試用，以確認所交易毒品之品質、純度，如被告石憲章之目的在於騙取毒品施用，則於100年7月16日晚間9 時56分許時，其目的已然達成，自應於其目的達成後另以藉口取消交易，而無坐待100年7月17日時無法偕同臺北買家完成交易，而讓同案被告郭培漓識破此為被告石憲章詐取毒品騙局之必要。反之，100年7月17日上午本將完成交易，不可能同案被告郭培漓已攜帶10兩之甲基安非他命到場，買方仍再要求試用以決定是否購買。縱使被告石憲章另有於100年7月17日上午2 時40分許與同案被告郭培漓通話時，對同案被告郭培漓稱：「你等要過來順便拿1 張『軟的』過來，他們要試也可以」，而要求同案被告郭培漓交易時另攜帶海洛因供試用，同案被告郭培漓亦確實於供交易之甲基安非他命外，攜帶第一級毒品海洛因赴約，此有通訊監察譯文（偵一卷第78頁）及扣案編號2所示之物可證，惟如該次第二級毒品之交易皆未能完成，同案被告郭培漓自不會甘心另提供海洛因供被告石憲章試用，亦證被告石憲章辯稱其僅係要從中騙取毒品施用云云，與常理有違，為卸責之詞，不足採信。

（六）販賣毒品，需有營利之意圖，所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院97年度台上字第2109號判決意旨參照）。查甲基安非他命係第二級毒品，為不易取得之違禁物，且販賣第二級毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝之重點，此乃眾所周知之事，故販賣第二級毒品者，若非意圖營利，應無甘冒被檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。且證人即同案被告郭培漓亦供稱：我打算賣給對方80萬元，給「阿海」3萬元的佣金，「阿海」的朋友要抽5萬元，已如前述，顯見同案被告郭培漓以80萬元之價格販出後，尚有利潤可賺，堪認同案被告郭培漓上揭所為，確出於營利之意圖，且有從中賺取買賣價差牟利之事實，是被告應係幫助賣家即同案被告郭培漓販賣，而非幫助買家購買吸食，辯護人另辯稱被告係幫助買家購買吸食云云，亦非可採。又被告石憲章、證人即同案被告郭培漓就渠等間商議交易之客體，雖均稱係安非他命，惟國內查獲之安非他命藥品，以甲基安非他命為主，安非他命甚為罕見，一般施用毒品者所指之安非他命，應為甲基安非他命，且同案被告郭培漓經扣案之毒品，確為甲基安非他命，此有前開內政部警政署刑事警察局鑑定書可供認定，是被告石憲章仲介交易之物，應為甲基安非他命。

（七）被告石憲章及辯護人於本院雖請求傳訊綽號「老鼠」之陳遠志，以證明被告石憲章僅係要騙取毒品施用，惟經本院2 次向陳遠志設籍之高雄市○○區○○里○○路00巷00號送達通知均係寄存於文山派出所（本院卷第73、91頁），被告石憲章亦陳稱陳遠志已出家，現不知去向而傳喚不到（本院卷第96頁反面），因依前述通聯情形，被告石憲章自警訊伊始，歷經偵查及原審準備程序，全然未提及並無臺北之買家，僅係要以該名義騙取毒品施用，迨遲至原審審理時，才辯稱只是要騙取毒品供己施用，如被告石憲章確無居中仲介同案被告郭培漓及臺北之買家買賣第二級毒品甲基安非他命之事，則理當於警詢之初即供述上情，至遲於其經檢察官起訴販賣第二級毒品罪時，被告石憲章亦應知悉事態嚴重，而會將自己僅是要騙取毒品施用之事實供出，被告石憲章於原審審判程序進行時才翻異其詞，是其嗣後翻異謂要騙取毒品供己施用之陳述即有可疑，且10兩80萬元之甲基安非他命數量龐大，應非供吸食之用，而係供販賣之用，其辯稱係騙來要供吸食之用，亦不合情理，足証被告石憲章確有介紹臺北之買家向同案被告郭培漓購買10兩之第二級毒品甲基安非他命之事實，認無再傳訊陳遠志之必要，附此敘明。綜上所述，因被告自警訊伊始，歷經偵查及原審準備程序，全然未提及並無臺北之買家，僅係要以該名義騙取毒品施用，迨遲至原審審理時，才辯稱只是要騙取毒品供己施用，如被告石憲章確無居中仲介同案被告郭培漓及臺北之買家買賣第二級毒品甲基安非他命之事，則理當於警詢之初即供述上情，至遲於其經檢察官起訴販賣第二級毒品罪時，被告石憲章亦應知悉事態嚴重，而會將自己僅是要騙取毒品施用之事實供出，被告石憲章於原審審判程序進行時才翻異其詞，是其嗣後翻異謂要騙取毒品供己施用之陳述即有可疑，且10兩80萬元之甲基安非他命數量龐大，應非供吸食之用，而係供販賣之用，其辯稱係騙來要供吸食之用，亦不合情理，依前述通聯記錄及被告有從中抽取利潤等情節，足証被告石憲章確有意圖營利介紹臺北之買家向同案被告郭培漓購買10兩之第二級毒品甲基安非他命之事實，事證明確，被告石憲章所辯要騙取安非他命吸食云云，係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。

二、按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者，為犯罪構成要件以外之行為，則為幫助犯。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348 條、第367 條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。至其餘如單純提供買賣聯絡、交通工具、買賣標的物之分（包）裝、提領、搬運、及價錢、數量計算、會計或提供售後服務等輔助買賣成立或完成之行為，均屬販賣構成要件以外之行為，此有最高法院100 年度台上字第852 號判決意旨可資參照。查被告石憲章固有代其鄰居「泳仔」之姪子即臺北買家向同案被告郭培漓聯繫毒品買賣事宜之行為，然就交易之磋商而言，被告石憲章僅係從中分別為買方及賣方轉達雙方所欲成交之價格，並詢問同佣金如何計算，被告石憲章非能決定交易價格、標的及佣金之分配；且就買賣標的物之交付及價金收取部分，亦係約定由同案被告郭培漓與該臺北買家見面時，當場由同案被告郭培漓交付買賣之標的即第二級毒品甲基安非他命；同案被告郭培漓所欲交付之第二級毒品甲基安非他命，則係同案被告郭培漓自行向綽號「阿嫂」之人購入，此有證人即同案被告郭培漓於偵查中證稱：我是要跟「海仔」見面，前2 天「海仔」叫我準備10兩的安非他命，我就準備了是向屏東一個叫「阿嫂」的人拿的等語可參（偵一卷第65頁）。是被告石憲章並未參與販賣第二級毒品之構成要件事實，且係基於幫助而從中獲取佣金之意思，便利同案被告郭培漓與該臺北買家之買賣，被告石憲章之角色應屬幫助犯無訛。又一般之毒品交易，除出賣人和買受人之外，亦常有第三人居中、跑腿，始完成毒品易手之情形。具體以言，毒品交易，風險甚高，非有一定之信任關係或隔絕、隱密措施，多不願、亦不敢貿然進行，此居中之人，通常即扮演填補是項信任關係，或隔阻直接關係之角色。後者之作用，在於掩飾幕後之賣方（例如同居人或手下受指示接聽電話、送貨，老大則不自己出面），其屬於販賣之一方人員，固甚明顯；前者卻因和交易之雙方間，各有一定之交情，究係立於幫助販售之一方或買受之一方，代送或代取毒品？代收或代轉價金？尚曖昧難明，除須探求其主觀意思之外，仍應就其與買、賣各方之情誼、交易發動存在於何方、如何受託（含對話內容及相關環境）、所為何事、何方付酬等客觀情事，予以綜合審酌判斷（最高法院100 年度台上字第793 號判決意旨參照）。查被告石憲章雖為該臺北買家透過被告石憲章鄰居「泳仔」之關係找到被告石憲章，再由被告石憲章聯繫同案被告郭培漓並磋商本次之毒品交易，其與販賣之一方與買受之一方各有一定之交情，然被告石憲章與同案被告郭培漓於交易前即有商議被告石憲章得以從中抽取多少佣金之事，此有0000000000號行動電話通訊監察譯文可證，被告石憲章亦自承：我與郭培漓談好10兩安毒價錢為85萬，其中1 兩踩1 萬元的利潤（偵一卷第2 頁反面），同案被告郭培漓於偵查中證稱：「（問：阿海幫你聯絡臺北買安非他命，他可以賺多少錢？）他的鄰居說他要賺5 萬元，阿海沒有跟他抽，我跟阿海說假如他跟臺北的買家談成的話，我就會給他3 萬元」等語（偵一卷第66頁），足認該次交易中被告石憲章所能取得之報酬係由賣家即同案被告郭培漓所另外支付，而非由買家負擔，亦非由「泳仔」所分得之5 萬元中再分予被告石憲章，故對被告石憲章而言，其甘冒風險而居中仲介之原因，自係出於幫助同案被告郭培漓順利出售第二級毒品甲基安非他命而從中賺取佣金之犯意。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為意圖營利而販入並賣出，基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101 年度第10次刑事庭會議㈠意旨參照）。查同案被告郭培漓因經被告石憲章之介紹及聯繫，知悉有一臺北買家有意購入甲基安非他命，方向屏東綽號「阿嫂」之人購入甲基安非他命，而於出發前往約定交易地點尚未交付甲基安非他命時即為警查獲，是其行為已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命，且亦屬意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，僅係二者為法條競合之關係，僅擇販賣第二級毒品未遂罪處罰。綜合以上，核被告石憲章所為，係犯刑法第30條第1 項前段、毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項幫助販賣第二級毒品未遂罪。被告石憲章幫助持有第二級毒品之低度行為，應為幫助販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告石憲章所為係與同案被告郭培漓、綽號「泳仔」之人共同販賣第二級毒品未遂，容有未恰。至起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告石憲章係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，而漏載未遂部分，惟此部分業經原審檢察官當庭更正（原審二卷第165 頁），附此敘明。被告石憲章有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，惟因被告所犯幫助販賣第二級毒品未遂罪之本刑無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑及罰金刑部分加重其刑。被告石憲章並未實際參與毒品買賣之構成要件行為，縱該次交易完成，被告石憲章所得之利益亦僅有3 萬元，已如前述，被告石憲章犯罪之情節較正犯即同案被告郭培漓為輕微，爰依刑法第30條第2 項之規定減輕其刑。又被告石憲章所幫助之販賣第二級毒品犯行尚未達既遂之程度，該大量之甲基安非他命並未實際交付他人並於社會上流通，所造成實際上之損害有限，另依刑法第25條第2 項後段規定，按既遂犯之刑減輕之。被告石憲章所犯有上開累犯之加重事由及幫助犯、未遂犯之減輕事由，除上述無期徒刑部分因不得加重，僅遞減之外，其餘有期徒刑、罰金刑部分，均先加後遞減之。另被告石憲章雖於警詢中供稱：有一名臺北買家是我朋友「泳仔」的姪子，要到高雄購毒，因找不到賣家，所以「泳仔」請我幫他找貨源等語（偵二卷第2 頁反面），於原審雖稱：「承認說過台北的朋友要來高雄買10兩安非他命」「我知道是80萬元沒錯，就我所知1 兩8 萬元」等語（原審二卷第161 頁），惟其於原審準備程序時即稱：我否認檢察官起訴之犯罪事實，我對「泳仔」說可以找到郭培漓，我有把郭培漓電話告知「泳仔」，我沒有參與，我完全不知情（原審一卷第59頁），後於原審審判時又改以係要向郭培漓騙取毒品施用（原審二卷第161 頁），而否認有介紹臺北買家之事實，是被告於原審所陳上情，並非自白犯罪之真實，又至本院審理時被告石憲章仍辯稱係要向郭培漓騙取毒品施用，而否認幫助販賣毒品云云，是被告仍不屬在法院審理中自白販賣或幫助販賣甲基安非他命，是被告石憲章自仍不合於毒品危害防制條例第17條第2 項所規定於偵查及審判中均自白得以減輕其刑之規定，被告辯護意旨主張上開規定之減輕其刑等語（本院卷第64、65頁），自非可採，附此敘明。

三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第30條第1 項前段、第2 項之規定，並審酌被告石憲章僅為貪圖交易成功後可賺取之佣金，即為「泳仔」之姪子即臺北買家牽線，而居中仲介與同案被告郭培漓之交易等犯罪動機，以及臺北買家與同案被告郭培漓所欲買賣之甲基安非他命多達約10兩，且純度更高達99％，此有前開之鑑定書可證，此種交易數額顯非一般小盤、中盤或零星販賣毒品之人可得比擬，如非同案被告郭培漓於交易前即為警查獲，該批甲基安非他命流入市面，將可供極多人次施用，將造成社會治安極大隱憂，嗣後否認犯罪，未體悟其行為之不當，其自稱國小肄業之智識程度，曾經開設機車行，後做改裝工作，目前在監執行等一切情狀，量處有期徒刑4 年6月。並說明：刑罰法令關於沒收之規定，兼採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，係指法院就屬於被告所有，供犯罪所用、預備用或因犯罪所得之物，仍得本於職權斟酌是否宣告沒收，例如刑法第38條第1 項第2 款、第3 款、第3項前段等規定屬之。義務沒收，則又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收。前者指凡法條有：「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定者屬之，法院就此等物品是否宣告沒收，無斟酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應宣告沒收，例如毒品危害防制條例第18條第1 項前段等規定屬之；後者則係指供犯罪所用、預備用或因犯罪所得，以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第19條第1 項前段是。查扣案如附表編號1 所示之物，為同案被告郭培漓所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，無論屬於犯人與否，均沒收銷燬之。又說明按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。查被告石憲章與同案被告郭培漓聯繫毒品交易時所使用之行動電話（搭配門號0000000000號號SIM 卡1張），雖未扣案，被告石憲章亦供稱業已丟棄（原審二卷第163 頁），惟除被告石憲章所述外，並無積極證據證明該行動電話及SIM 卡1 張確已滅失，自仍應予以沒收，如全部或一部不能沒收時，另追徵其價額。又說明另扣案編號2 至8所示之物，經核均無庸沒收之理由（理由詳如附表所示）。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴主張原審量刑過輕，則無理由，另檢察官上訴主張被告與郭培漓係共同正犯及被告石憲章上訴否認幫助販賣第二級毒品，均無理由（如前所述），本件上訴應予駁回。

四、同案被告郭培漓現通緝中，待其緝獲到案後，由原審另行審結，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。