臺灣高等法院 高雄分院102年度上訴字第723號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　102年度上訴字第723號

上訴人

即被告

潘崑全

選任辯護人

邱芬凌律師

（兼送達代收人）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣屏東地方法院於中華民國102 年4 月30日所為之101 年度訴字第1599號第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署101 年度偵字第8496號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、潘崑全基於非法持有空氣槍之犯意，於民國98年間某日，未經許可，自不詳網站，以約新臺幣（下同）6000元價格，向不詳姓名、年籍之人，購得具有殺傷力、可發射金屬彈丸之空氣槍1 枝（槍枝管制編號0000000000號，含氮氣1 瓶、金屬彈丸1 包及瓦斯鋼瓶7 瓶）而持有之。

二、潘崑全於100 年間，因持有武士刀而違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經台灣屏東地方法院以100 年度簡字第884 號判處有期徒刑3 月確定，於100 年7 月11日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，於繼續持有上開空氣槍期間，與陳一男（業經原審判決確定）2 人均明知非經中央主管機關許可，不得擅自持有具殺傷力之各式槍砲；亦明知灰面鷲（即灰面鵟鷹，學名：Butastur indicus，俗稱國慶鳥）係經行政院農業委員會公告列為保育類珍貴稀有野生動物，且係過境候鳥，族群量未逾越環境容許量，非經主管機關許可，不得予以騷擾、虐待、獵捕、宰殺或為其他利用。竟為獵捕灰面鷲，於101 年10月5 日20時30分許，與陳一男共同基於未經許可持有可發射金屬彈丸之空氣槍及獵捕保育類野生動物灰面鷲之犯意聯絡，由潘崑全攜帶上開空氣槍1 支（含氮氣1 瓶、金屬彈丸1 包及瓦斯鋼瓶7 瓶），一同前往屏東縣滿州鄉里德村部落後方山區（未經劃定為野生動物保護區），由陳一男負責以手電筒照射樹上停留之灰面鷲，潘崑全持空氣槍射殺灰面鷲之方式，獵捕灰面鷲共13隻（死體12隻、活體1隻）。嗣於同年10月5 日22時5 分許，在前址山區，為執行反獵鷹埋伏勤務之員警當場查獲，並扣得上開空氣槍1 支（含氮氣1 瓶、金屬彈丸99粒、瓦斯鋼瓶7 瓶）、手電筒1 支、內置有12隻已死亡及1 隻尚存活之灰面鷲之登山袋2 只。僅存尚存活之灰面鷲，經送醫急救，亦於101 年10月7 日不治死亡。

三、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決以下引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，經檢察官、上訴人即被告潘崑全（下均稱被告）及辯護人於準備程序均表示同意作為證據使用（見本院卷第63頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌此等證據作成時之情況，均無違法不當，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見警卷第7 頁背面至第8 頁背面、第11頁背面至第12頁、偵卷第7 頁背面至第9 頁背面、聲羈卷第4 頁至第5 頁、原審卷第34頁至第35頁背面、第58頁背面、本院卷第80頁），核與證人即查獲現場警員蔡志明及施正木於偵查中之證述（見偵卷第44頁、第53頁背面）大致相符（除有無第三人部分外）；並有屏東縣政府警察局恆春分局偵查報告、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表、灰面鷲之鑑定報告書、內政部警政署刑事警察局鑑定書、查扣封條各1 份、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各2 份、現場照片6 張、持用槍枝照片6 張、試射照片1 張、扣案物照片4 張等證在卷可稽（參見警卷第20頁至第37頁、第39頁至第40頁、第46頁至第50頁、偵卷第57頁至第58頁、第66頁）；復有空氣槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含氮氣1 瓶、金屬彈丸99粒及瓦斯鋼瓶7 瓶）、手電筒1 支、已死亡之灰面鷲13隻、裝載灰面鷲所用之登山袋2 只扣案供憑。至扣案之鋼珠彈丸99粒，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定均係金屬彈丸等語（見原審卷第57頁背面），復依其照片觀之，衡情尚非完整之子彈（不具底火、火藥、彈殼等結構），該金屬彈丸與具殺傷力之子彈顯然有別，併予敘明。又扣案獵捕尚存活之灰面鷲1 隻，經送醫救治，已於101 年10月7 日不治死亡之事實，復有鯨生動物醫院病歷表1份在卷可憑。基上事證，足見被告之自白，核與事證相符，堪信為真實。故本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按因槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第1 項之規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，致罪責與處罰不相對應，有違憲法第23條之比例原則，經釋字第669 號解釋宣告違憲，並應自該解釋公布之日（即98年12月25日）起至遲於一年屆滿時失其效力，嗣槍砲彈藥刀械管制條例第8 條增訂第6 項：「犯第1 項、第2 項或第4項 有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」之修正條文，於100 年1 月5 日經總統公布、同年月7日生效施行。惟非法持有空氣槍罪為繼續犯，於其終止持有之前，犯罪行為仍在繼續實施之中，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言（最高法院89年度台非字第186 號判決意旨參照），故本件直接適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項即可，毋庸為新舊法之比較。

㈡、被告明知灰面鷲屬保育類野生動物，非經許可不得獵捕（見偵卷第8 頁）；且行政院農業委員會迄今尚無野生動物保育法第18條第1 項第1 款族群量逾越環境容許量之相關公告，有該會函覆可佐（參見原審卷第28頁），故灰面鷲之族群量目前並未逾越環境容許量甚明，被告與共同被告陳一男非基於學術研究或教育目的，且未經主管機關許可，竟持用可發射金屬、具殺傷力、獵槍以外其他種類槍械之空氣槍，獵捕第2 類「珍貴稀有」保育類野生動物灰面鷲，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項未經許可持有可發射金屬、具有殺傷力之空氣槍罪（原審誤載為土造長槍）及野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之非法獵捕保育類野生動物罪。被告與共同被告陳一男就上開各罪，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈢、次按槍砲彈藥刀械管制條例所定之未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，至其持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處（參照最高法院93年度台上字第187 號判決意旨）。故被告本案自98年間某日起開始持有扣案之空氣槍至為警查獲持有行為終了時止持有之繼續，為行為之繼續，應論以一罪。又被告持有空氣槍與違反野生動物保育法2 罪，時間相距數年，且被告潘崑全自承係因種植愛玉，持有空氣槍之目的是為避免松鼠偷吃等語（見原審卷第34頁背面），核與本案係持空氣槍獵殺灰面鷲，顯係基於各別犯意為之，揆諸上揭說明，自應予分論併罰。

㈣、又按野生動物保育法第41條第1 項第1 、2 、3 款均係就不同情形下，對於保育類野生動物為獵捕、宰殺之處罰規定，如僅有其中一款情形之獵捕或宰殺保育類野生動物，固祇成立其中一款之獵捕或宰殺保育類野生動物罪；如兼具其中多款之情形，因獵捕或宰殺之行為祗有一個，仍只成立一罪，不能認為係法規競合或犯罪競合，並無刑法第55條之適用，其判決主文應將各款情形順序揭明，理由並應引用各款，俾相適應（最高法院92年度台上字第6402號判決參照）。是被告非法獵捕灰面鷲之行為，雖同時符合野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之處罰要件，參諸上開說明，仍僅成立一罪。而被告先後獵捕灰面鷲13隻之行為，其時間密切連接，地點相同，侵害法益同一，為接續犯，亦應僅論以一罪。

㈤、被告潘崑全前有如事實欄所載之科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷足憑，其雖於98年間即未經許可持有空氣槍，惟其持有行為終了之時點，係於徒刑之執行完畢後，仍屬5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之非法持有空氣槍罪及非法獵捕保育類野生動物罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈥、扣案之空氣槍之殺傷力經實際試射鑑驗之結果，其彈丸單位面積動能為39焦耳／平方公分，超過日本科學警察研究所之研究結果顯示，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，即足以穿入人體皮肉層之標準。惟考諸扣案空氣槍之殺傷力，與同條例第8 條可發射子彈之槍枝，尚屬有別，情節堪認為輕微，應依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項之規定，減輕其刑。又被告係持有空氣槍非法獵捕灰面鷲共13隻，數量非微，其獵捕方式造成稀有動物之數量減少，破壞生物多樣性之自然發展及生態平衡，客觀上難認有足堪憫恕之處，故辯護人請求本院就其所犯上開2 罪依刑法第59條酌減其刑，難認為有理由。

㈦、原審認被告涉犯非法獵捕保育類野生動物罪，事證明確，因而依野生動物保育法第41條第1 項第1 款、第2 款、第3 款，刑法第28條、第47條第1 項等規定，並審酌被告前於87年間，即因持空氣槍獵捕灰面鷲而違反野生動物保育法案件，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑10月，經本院駁回上訴確定，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，竟仍不知悔改，為求口腹之慾與共同被告陳一男，持空氣槍射殺第2 類珍貴稀有之灰面鷲，均非供生活所需，對自然生態及社會安全所生損害甚鉅；惟兼衡被告為原住民，有其戶籍謄本1 紙在卷可憑（見警卷第13頁），因原住民得在原住民族地區依法獵捕野生動物，原住民族為歲時祭儀或供生活之用，常需利用部落週邊自然資源。而森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活慣俗需要，採取森林產物等情，為原住民族基本法第19條第1 項第1 款規定及立法意旨所斟酌而明定。本件雖未合於該條文供生活所需之要件，且其所獵殺者為保育類動物，本院仍得斟酌原住民之狩獵習俗，在量刑上與一般人民純為娛樂而獵捕野生動物之行為區隔之。又被告自警詢至原審審理時，均坦承全部犯罪事實，態度良好，並考量被告之妻確實罹有食道惡性腫瘤之疾，有行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院診斷證明書1 份附卷可證（見原審卷第40頁），被告無業維生，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（見警卷第7 頁）等一切情狀，就非法獵捕保育類野生動物罪部分，量處有期徒刑7 月。並考量扣案金屬彈丸共99粒、瓦斯鋼瓶共7 瓶，為被告所有供本案獵捕保育類野生動物犯罪所用之獵具（見警卷第8 頁），應依野生動物保育法第52條第1 項後段規定宣告沒收。扣案之手電筒1 支、登山袋2 只，均分別為被告及共同被告陳一男所有，供獵捕灰面鷲時所用之工具（見警卷第8 頁、第12頁），應依刑法第38條第1 項第2 款規定及共同正犯責任共同原則，均應於被告及共同被告陳一男所犯非法獵捕保育類野生動物罪名項下宣告沒收（原審漏載）。扣案之灰面鷲死體則不為沒收之諭知，俾主管機關得依野生動物保育法第52條第2 項、第3 項規定沒入並公開典藏或銷毀之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適。被告之辯護人上訴主張，原審就此部分未適用刑法第59條規定減輕其刑為不當云云，為無理由，應予駁回。

㈧、原審認被告共同犯非法持有空氣槍罪，事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：

①、扣案之空氣槍，應依刑法第38條第1 項第1 款規定諭知沒收。惟原審未於適用法條欄，揭載該沒收之依據，於法要難謂合。

②、被告持有之空氣槍殺傷力較低，若與其他可發射子彈具強大殺傷力之槍枝相較，均處以相同之刑，不無情輕法重之嫌，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則，故其情節堪認為輕微，原審未依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項規定減輕其刑，難認為妥適。被告之辯護人以原審未於判決內適用刑法第38條第1 項第1 款規定，沒收扣案之空氣槍，及被告持有空氣槍之情節，符合槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項減輕其刑之規定，據而提起上訴，為有理由。自應由本院撤銷原審此部分之判決，另予撤銷改判。爰審酌被告於98年間為持有空氣槍犯行，期間長達3 年之久；其持有空氣槍用以獵殺灰面鷲之犯罪，亦較單純持有之惡性為重；惟念其犯後坦承犯行，尚見悔意，態度良好；及具原住民身分，目前無業，教育程度為國中畢業，家庭經濟狀況勉持（參見警卷第7 頁），及其配偶黃玉桂現罹癌症，尚待其照顧等一切情狀，酌情量處有期徒刑2 年，併科罰金8 萬元，及易服勞役之折算標準。再就被告前揭撤銷改判之非法持有空氣槍罪有期徒刑部分，與上訴駁回之非法獵捕保育類野生動物罪，合併定應執行有期徒刑2 年6 月。扣案之空氣槍1 枝（含氮氣1瓶），未經許可不得持有，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1 款之規定，不問屬於被告與否，為沒收之諭知。

㈨、共同被告陳一男於原審判決後未經上訴而確定，故本院未就其涉及之犯行審理論述，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第6 項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第5 款前段、第9 款、第38條第1 項第1 款，判決如主文。

本案經檢察官莊榮松到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

野生動物保育法第41條第1項有下列情形之一，處六月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上1 百萬元以下罰金：

一、未具第 18 條第 1 項第 1 款之條件，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

二、違反第 18 條第 1 項第 2 款規定，未經中央主管機關許可，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

三、違反第19條第1 項規定，使用禁止之方式，獵捕、宰殺保育類野生動物者。

於劃定之野生動物保護區內，犯前項之罪者，加重其刑至三分之一。

第 1 項之未遂犯罰之。金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。