臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1011號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1011號

　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度上訴字第1012號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

蔡辰德

選任辯護人

孫紹浩律師

上訴人

即被告

任偉智

被告

張家宏

上一人選任辯護人

張宗隆律師

上列上訴人因被告傷害致死等案件，不服臺灣高雄地方法院102年度訴字第614 號、103 年度訴字第246 號中華民國103 年8 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署101 年度偵字第22515 號、第26774 號、102 年度偵續字第226 號、第227 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡辰德於民國101 年7 月20日，以每月租金新台幣（下同）5 萬元之金額，與趙芳君合租黃永慧所有高雄市鳥松區鳥松路28號之房屋（簡稱鳥松區租處），嗣於同年7 月29日入住，並邀得其友人張家宏至該租屋處慶祝同歡。同年7 月30日晚間11時許，蔡辰德復邀請其友人任偉智前來，任偉智遂再邀得黃韋銘、葉桔佑（原名葉秉濬）至該租屋處一同飲酒作樂。嗣蔡辰德等人為炒熱氣氛，提議請傳播小姐到場助興，並推由任偉智以行動電話聯絡，當時任職高雄市三民區鼎金路241 號「天使傳播」綽號「MOMO〈沫沫〉」之沈雅君，表示欲請4 位傳播小姐前往該租屋處同歡助興，沈雅君遂邀集綽號「薇薇」之張○蓉、綽號「糖果」之白怡君、綽號「芊芊」之李慕柔等人，由「天使傳播」之司機李偉誠（起訴書均誤載為「劉偉誠」，應予更正）駕車搭載渠等至該租屋處。同年7 月31日凌晨1 時30分許，沈雅君等傳播小姐到場後，蔡辰德與任偉智均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品及藥事法第22條所規定之偽藥，不得轉讓，竟共同基於轉讓第三級毒品愷他命及偽藥之犯意聯絡，先由蔡辰德將其事前購得之愷他命及不詳成份神仙水取出置於桌上，復與任偉智共同將該顆粒狀愷他命磨成粉末以提供予在場玩樂之人施用，並共同將該神仙水加入不明成份藥丸（無法證明該藥丸具有毒品成份）與紅牛飲料調製成混合液（下稱神仙水混合液）後，倒在杯中交付予在場之人飲用。嗣於當日上午7 時許，白怡君發現張○蓉因施用愷他命及飲用大量之神仙水混合液後，開始出現神智不清、答非所問之情形，遂以行動電話聯絡李偉誠，由李偉誠於同年7 月31日上午8 時許，駕車至該租屋處將張○蓉、白怡君、李慕柔載回「天使傳播」休息（沈雅君則早已先行離開）。然於張○蓉離開該租屋處後，蔡辰德本應注意張○蓉所施用之愷他命及神仙水混合液可能超過其身體所能負荷之程度，應讓其返回公司以獲得充分之休息，又明知施用愷他命，將會增加對於人體之危險性及致死之可能性，且張○蓉於離開鳥松區租處前，其身體已呈現不適之行為舉止，蔡辰德並無不能注意之情事，竟疏未注意張○蓉之身體狀況不佳，於張○蓉離開上開鳥松區租處後，又以不詳姓名人所持用之行動電話力邀其單獨返回該租屋處繼續玩樂，張○蓉遂於同日上午10時許，不顧白怡君等人之勸阻，即囑其友人陳冠伊駕車載送返回該租屋處。蔡辰德於張○蓉單獨返回該租屋處後，除與張○蓉在1 樓客廳繼續玩樂並繼續提供神仙水混合液予張○蓉飲用外，復接續前揭轉讓愷他命之犯意，提供上開愷他命予張○蓉施用。嗣於同年7 月31日下午3 時許，任偉智發覺蔡辰德、張○蓉共同昏睡在1 樓客廳沙發上，任偉智遂先將蔡辰德扶上樓休息後，再到樓下發現張○蓉有昏迷不醒且嘴唇發紫之情形，即對張○蓉實施心肺復甦術急救後，見仍未好轉，遂由張家宏立刻將張○蓉抱上蔡辰德所使用車牌號碼3610－WW號自小客車，由任偉智駕駛該汽車載送張○蓉至高雄長庚紀念醫院急救，惟任偉智未留下姓名或聯絡方式，旋即駕車離開現場。張○蓉則於急救後，仍於同年7 月31日下午4 時15分許，因施用愷他命因而引發體內其他多重藥物中毒而不治死亡。嗣因任偉智駕駛該汽車離開醫院時，發生自撞車禍，經警接獲報案到場處理，始循線查悉上情。

二、案經張○蓉之母黃雅芳訴由高雄市政府警察局仁武分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、兒童及少年為刑事案件之被害人，司法機關所製作必須公開之文書，除其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1 項第4 款、第2 項分別定有明文。經查，張○蓉為本案之被害人，於被害時係12歲以上未滿18歲之人，為兒童及少年福利與權益保障法所稱之少年（同法第2 條後段參照），爰依前揭法律之規定，不予揭露足以識別其身分之資訊，合先敘明。

二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。經查，以下關於證人沈雅君、陳冠伊於偵查中之證述，雖經被告蔡辰德及其辯護人主張無證據能力云云（本院一卷第129 頁反面），然上開證述均係於偵查中向檢察官所為之陳述，且從形式上觀察，並無顯不可信之情況，而被告蔡辰德及其辯護人，又未能舉證上開2 證人於檢察官偵訊時之證述，有何顯不可信之情況，揆諸前揭法律規定，自均具有證據能力。

三、被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。經查，以下關於被告蔡辰德之共同被告兼證人任偉智、張家宏及證人黃韋銘、葉桔佑、沈雅君、白怡君、李慕柔、李偉誠於警詢中之證述，均係於司法警察調查中所為之陳述，雖經被告蔡辰德及其辯護人主張無證據能力云云（本院一卷第129 頁反面），然其中共同被告任偉智、張家宏及證人黃韋銘、葉桔佑、沈雅君、白怡君、李慕柔、李偉誠等人於原審審理中就部分情節雖未能詳加說明，或為不知悉或不記憶之陳述，與渠等於警詢中之證述略有不符，審酌上開證人於原審法院審理中證述時，距離案發時間已近2 年，且本案相關人物及情節較為繁瑣，並考量人類記憶能力之限制，實難期待上開證人於原審法院審理中仍能就所有情節，均為鉅細靡遺之證言，而上開證人於警詢中之證述，距離案發時間未久，又無證據足認有出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法等情事，且證述之內容較為具體明確（詳如後述），相對於渠等於原審法院審理中之證述，已具有較為可信之特別情況，且均為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前揭法律規定，自有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本件其餘以下所引用關於傳聞證據部分，檢察官、被告及辯護人均已同意作為證據（本院一卷第129-131 、200 、235 頁），上開言詞或書面陳述作成時之情況亦屬適當，且與待證事實均具有關連性，揆諸前揭法律規定，自均具有證據能力。

貳、實體上認定：訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）蔡辰德固坦承於上開時、地有轉讓第三級毒品愷他命之行為，惟矢口否認其轉讓愷他命致人於死之犯行，並辯稱：張○蓉之死亡與伊提供之愷他命無關云云；上訴人即被告（以下簡稱被告）任偉智則矢口否認有何轉讓愷他命之犯行，並辯稱：神仙水、愷他命均係蔡辰德所購買，而並非伊提供，且神仙水混合液亦非伊所調製云云。

甲、撤銷改判部分【即被告蔡辰德犯藥事法第八十三條第二項前段之轉讓偽藥致人於死罪，及被告任偉智部分】

一、經查：

（一）被告蔡辰德、任偉智共同轉讓愷他命部分：

1、被告蔡辰德提供愷他命及神仙水部分：

（1）愷他命部分：本件張○蓉於案發當時所施用之愷他命，係由被告蔡辰德所提供之事實，被告蔡辰德已於原審審供承在卷（原審五卷第54頁），並於偵訊供稱：當日桌上愷他命，都是伊在1 個多月前買的等語（偵一卷第11-12 頁），復供稱：愷他命伊向綽號「小黑」買的…，當日伊有先放1 小包顆粒狀的愷他命在桌上等語（偵一卷第232 頁反面-233頁、偵三卷第74頁反面-75 頁、聲羈卷第58頁），核與證人即共同被告任偉智於偵訊證稱：伊知道愷他命是蔡辰德事先準備的等語（偵一卷第229 頁），及於國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官偵訊時所供：當天桌上的愷他命是蔡辰德提供的等語（影九卷第68頁）相符。又本件案發後，除張○蓉體內經驗出有愷他命代謝物陽性反應外（後述），其餘在場施用之被告蔡辰德、任偉智、張家宏及黃韋銘等人，其等於案發後3 日（即101 年8 月3 日），經警採集其等尿液，則初步檢驗結果，亦均呈愷他命代謝物陽性反應（另被告張家宏部分，經再次檢驗確定呈現愷他命代謝物《230ng/m l 愷他命陽性／262ng/ml去甲基愷他命陽性》）等情，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告4 份（見警一卷第150-159 頁），足見被告蔡辰德購買愷他命並置於桌上，以供在場玩樂人吸食之事實，應可確認。

（2）神仙水部分（無法證明其成份是否具有第二級毒品甲基安非他命成份，理由後述）：被告蔡辰德於偵訊及原審審理時，已供稱：神仙水也是伊在1 個多月前買的，是在夜店跟1 個叫「小黑」的人買的，大概是在今年（101 年）5 月，買1 支2000元，1 支就是1 小罐，伊當日有放5 支（還沒有調過神仙水）在桌上等語（偵一卷第11-12 頁、第175 頁反面），並供稱：伊是提供愷他命及神仙水，因為之前去夜店有認識綽號「小黑」的人，他有給伊神仙水喝過1 次，所以這次就向「小黑」買等語（偵一卷232 頁反面- 233 頁、偵三卷第74頁反面、原審七卷第167-168 頁），核與證人即共同被告任偉智於偵訊證稱：當天桌上本來是沒有神仙水，後來會有是蔡辰德有拿出來等語（偵一卷第15頁），並於原審證稱：伊有在桌上看到神仙水的空瓶，蔡辰德有將空瓶拿在手上（原審七卷第108 、128-130 頁）等語相符。另證人李慕柔於警詢及偵訊中，亦均證稱：「（毒品）都是客人提供的，伊進門以後就看到愷他命及神仙水都放在桌上了，…愷他命及神仙水都不是伊們帶去的等語（偵一卷第208、214 頁）。另證人沈雅君於警詢亦稱：（問：妳及張○蓉等傳播小姐有無帶毒品前往？）沒有等語（偵一卷第168頁），及證人白怡君於偵訊亦證稱：（問：妳們自己有帶一些愷他命過去？）沒有等語（偵一卷第151-152 頁）。又共同被告張家宏、證人黃韋銘、葉桔佑亦分別均於原審證稱：並未看到在場女性有攜帶愷他命或神仙水進來等語（原審七卷第38、63、95頁），足見現場桌上放置之愷他命及神仙水，應均為被告蔡辰德所提供之事實，應可確認。2 、被告蔡辰德、任偉智有將顆粒狀愷他命磨成粉末，以提供在場玩樂之人施用：被告蔡辰德、任偉智2 人為在現場助興，除由被告蔡辰德提供顆粒狀之愷他命外，被告蔡辰德、任偉智2 人復將置於桌上之顆粒狀愷他命在K 盤內磨成粉末以供現場玩樂人施用之事實，業據證人白怡君已於偵訊證述在卷，並證稱：伊們一進去桌上就有夾鏈袋裝著的顆粒狀愷他命，…盤子裡面則是粉末狀的…當時把顆粒狀愷他命磨成粉末的人不只1 個人磨，伊印象比較深刻的就蔡辰德及任偉智等語（偵三卷第96頁）。另證人沈雅君於警詢中，亦證稱：（問：愷他命來源為何？）伊們過去時，他們（應指蔡辰德、任偉智）就有準備了，他們就將愷他命放在桌面上的杯子裡……都是以骰子在玩遊戲，輸的一方要以鼻子吸食愷他命等語（偵一卷第168 頁），足見被告蔡辰德、任偉智確有將該顆粒狀愷他命磨成粉末以提供予在場之人施用之事實，應可確認。

3、被告蔡辰德、任偉智具有轉讓愷他命偽藥之犯意聯絡：被告蔡辰德、任偉智明知愷他命為第三級毒品，且亦屬衛生福利部藥物管理署所管制規範未經許可不得轉讓之偽藥，卻共同將愷他命研磨成粉並置在桌上提供在場玩樂之人施用，業如前述，足見渠等在主觀上具有轉讓愷他命偽藥之犯意聯絡，應堪認定。況被告任偉智於偵訊已供稱：愷他命放在桌上就是要用的人就自己取用等語（偵一卷第229 頁），核與證人即共同被告張家宏、證人黃韋銘、葉桔佑、李慕柔、白怡君於原審均證稱：現場的愷他命都是直接拿了就施用，沒有人出來阻止說這個愷他命是誰的不能拿或者要收錢，當時要拿愷他命是不必得到任何人同意等語（原審六卷134-135、177 頁，原審七卷第34、61、88頁），更足資佐證被告蔡辰德、任偉智2 人主觀上已有轉讓愷他命之犯意聯絡，應甚明確。故被告任偉智否認有與被告蔡辰德共同轉讓愷他命，委無可採，被告蔡辰德、任偉智共同轉讓愷他命之事證，已可確認。

4 、被告蔡辰德、任偉智有共同將該神仙水加入不明成份藥丸（惟無法證明該錠劑為藥品）與紅牛飲料調製成神仙水混合液（無法證明其成份是否具有毒品成份，理由後述），並倒在水壺中交付予在場玩樂人飲用之事實，業據證人白怡君已於偵訊中證述在卷（偵一卷第15頁），並證稱：當時有看到任偉智及蔡辰德拿出好幾支神仙水放在桌上，後來有把神仙水倒進大水壺裡面，…加入飲料到水壺裡面，飲料是紅牛…，印象中任偉智及蔡辰德有叫大家一直喝…他們之後就幫大家把杯子倒滿，叫大家一直喝等語（偵三卷第96頁及反面），核與證人葉桔佑於偵訊證稱：（問：你到場時神仙水是否已經調配好？）伊們剛到的時候還沒有，是後來看到任偉智及蔡辰德就坐在伊位置的對面調飲料，伊有看到他2 人把很多瓶瓶罐罐的東西倒進公壺裡面等語（偵三卷第97頁反面），及證人沈雅君於偵訊亦證稱：（問：在神仙水裡面加東西的人是誰？）伊只記得是蔡辰德，…伊只有看到蔡辰德等語（偵一卷第178 頁）、證人李慕柔於偵訊亦證稱：（問：當時在神仙水裡面加東西的人是誰？）有蔡辰德…任偉智也有等語（偵一卷第214 頁反面）相符。又證人葉桔佑於原審亦證稱：傳播小姐到之後，就有人開始在調飲料，然後倒在那個公壺裡面（問：是誰在倒這些東西？）伊看到的時候是任偉智…（問：你有看到他《任偉智》調製的動作嗎？有。（問：你有看到他兩隻手在放東西到那個公壺裡面嗎？）有啊等語（原審七卷第51-52 頁）。足見被告蔡辰德、任偉智均有將該神仙水加入不明成份錠劑後，再以紅牛飲料調製成神仙水混合液並倒在水壺中，已甚顯明。故被告蔡辰德辯稱：伊不知道神仙水混合液係何人調製云云。及被告任偉智辯稱：神仙水混合液並非伊所調製云云，均難採信。

5、被告蔡辰德、任偉智共同交付在場玩樂人員愷他命施用，及飲用神仙水混合液：案發當晚在場玩樂之人均有吸食及飲用被告蔡辰德、任偉智所交付之愷他命、神仙水混合液之事實，業據同案被告張家宏已於原審證述在卷，並證稱：（問：就愷他命部分，當天你確定有誰是有施用？）…幾乎應該都有等語（原審七卷第79頁）。另證人黃韋銘於偵訊亦證稱：（問：何人有喝這壺飲料〈神仙水混合液〉？）大家都有喝」等語（偵三卷第74頁）。證人白怡君亦於警詢證稱：後來客人就和小姐都一起在抽K 菸。（問：現場之客人及小姐有無飲用神仙水（混合液）情形？）客人都有喝，然後沫沫（沈雅君）和薇薇（張○蓉）也有喝，芊芊（李慕柔）應該也有等語（偵一卷第78頁反面-79 頁）。證人李慕柔於偵訊亦證稱：（問：你們在場全部的人都有抽K 菸？）…應該都有吧。（問：你們在場所有人都有喝神仙水加搖頭丸粉末和紅牛飲料的混合液嗎？）應該都有吧等語（偵一卷第214 頁反面-215頁），並於原審證稱：伊印象中是大家都有喝（神仙水混合液）等語（原審二卷第138 頁），足見案發當晚在場之人（包括張○蓉）均有施用被告蔡辰德、任偉智所磨之愷他命粉末及飲用神仙水混合液之事實，應可確認。

6、神仙水之混合液無法證明具有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之成份：證人白怡君固於國防部南部地方軍事法院檢察署偵訊中證稱：當日（101 年7 月31日）大約凌晨2 、3 點左右，就看到他們2 人（蔡辰德、任偉智）不知從哪拿來一個很大的塑膠公杯，裡面裝了「紅牛」飲料，有加冰塊，然後接著他們2人拿出好幾顆（數量伊不清楚）土色的圓形藥丸，伊一看就知道那是搖頭丸，因為之前有看其他客人有吃過，並將搖頭丸放在1 個盤子上，再拿出1 支圓圓很像棍子的東西開始敲碎，再將粉末加到大公杯裡，之後再倒到玻璃杯內給大家喝，不過伊看到有嚇到，所以不敢喝等語（影九卷第107 頁）。另證人沈雅君於偵訊中雖亦證稱：他們有在神仙水加上搖頭丸粉末及紅牛飲料等語（偵一卷第178 頁），及另被告蔡辰德於偵訊及國防部南部地方軍事法院檢察署偵訊中，雖亦供稱：（問：你是否知道現場有人帶搖頭丸？）伊有看到，應該是小姐帶的。…伊僅提供愷他命及幾瓶神仙水，並未提供搖頭丸等語（偵一卷第12、232 頁反面），並稱：（問：你有無吃搖頭丸？）伊沒有直接吃，但是在場的小姐好像有把搖頭丸加在神仙水裡…因為伊有看到藥錠搖頭丸等語（偵一卷第12頁、影八卷57頁）。惟證人李慕柔於偵訊已證稱：伊們進到屋裡時，就看到客廳桌上有愷他命跟神仙水。（問：他們除了加搖頭丸粉跟紅牛飲料之外，還有在神仙水補甚麼東西？）伊不清楚等語（偵一卷第214 頁）。而被告任偉智於偵訊亦供稱：伊當天有喝到神仙水（即神仙水混合液），…但沒有施用搖頭丸等語（偵一卷第16頁）。被告張家宏於偵訊亦稱：當天在客廳桌上，有看到愷他命及1 瓶水，沒有看到搖頭丸，但這瓶水是什麼東西伊不知道。…伊有施用愷他命，但沒有用搖頭丸…（問：是誰作這個混合液的？）一開始是伊做的，但是伊自己喝掉的，伊沒有給其他人喝，伊把自己做的混合液喝完了，但其他人有無做伊不清楚等語（偵一卷第281 頁）。另證人葉秉濬於警詢亦供稱：（問：你們在現場服用毒品時，在場之4 名傳播小姐是否也有服用毒品？何種毒品？）伊沒有服用毒品，現場坐伊隔壁的傳播妹有當場做1 支愷他命香菸要給伊施用，但沒有施用，事後有聽說當天在現場他們有喝一種叫神仙水，張○蓉可能是因為喝神仙水過量暴斃死亡的等語（警一卷第44頁），並於偵訊證稱：原本是桌上放了一些瓶瓶罐罐的飲料，伊到後來有看到愷他命，及有1 壺東西放在桌上，但伊不知道那壺東西是什麼等語（偵一卷第267 頁）。綜上以觀，顯見僅證人沈雅君、白怡君證述該神仙水混合液內混有搖頭丸（即MDMA）外，當時在場並未有人見到現場放置有第二級毒品甲基安非他命或搖頭丸（即MDMA）。嗣經警於案發後第3 日（即101年8 月3 日）採集蔡辰德、任偉智、張家宏、黃韋銘、葉桔佑等人尿液，經初步檢驗之結果，其中蔡辰德、任偉智、張家宏及黃韋銘等人均僅【呈愷他命代謝物陽性反應】（另張家宏部分，其尿液經確認檢驗後，則亦呈【愷他命代謝物陽性】；葉桔佑因否認曾施用愷他命，且尿液初步檢驗則呈愷他命陰性反應），而其等5 人尿液不論係初步檢驗或嗣後之確定檢驗，均呈鴉片類代謝物、安非他命類、MDMA代謝物之陰性反應，此有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告4 份可按（見警一卷第150-159 頁）。而警方亦未在案發現場扣得該神仙水混合液，故已無法比對該混合液是否呈MDMA或甲基安非他命毒品類之反應。準此，自不能僅依證人白怡君、沈雅君上開之證述，即推認當時加入神仙水之藥丸已被加入MDMA或甲基安非他命。另死者張○蓉其體內血液及尿液檢體，經送交法務部法醫研究所鑑定後，其除血液、尿液含Ketamine（愷他命）已達一般致死劑量外，另血液、尿液所含MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，搖頭丸成分）及其代謝物MDA 亦呈陽性反應，而其中MDMA之濃度亦呈可能已達致死程度外，並又在尿液、血液驗出甲基安非他命及其代謝物Amphetamine （安非他命）陽性之反應等情（詳細數據後述），此有法務部法醫研究所（101 ）醫鑑字第10111026154 號鑑定書（相驗卷33-38 頁）在卷足憑，經比對被告蔡辰德等人上開尿液檢驗之結果，均未有MDMA及甲基安非他命代謝物之陽性反應，足見張○蓉當時血液中所含之MDMA代謝物及甲基安非他命代謝物，是否即在蔡辰德鳥松區租處期間所施用，已非無疑問。故自難僅以沈雅君、白怡君上開之證述，即推認被告蔡辰德、任偉智當時所加入藥丸之神仙水混合液，已具有第二級毒品甲基安非他命、MDMA之成份。公訴意旨認被告蔡辰德、任偉智所提供神仙水混合液具有甲基安非他命、搖頭丸（即MDMA）之成份，則尚乏證據足資證明。

7、黃韋銘於案發當時飲用神仙水混合液後，旋即倒在客聽沙發上昏睡之事實，業據證人黃韋銘已於偵訊證述在卷，並證稱：伊有吸食愷他命，而桌上有1 壺飲料，伊一開始以為是一般飲料，而伊只喝了1 、2 杯（神仙水混合液），就倒下去睡覺了，喝完後就倒在「糖果」（白怡君）旁邊，直到翌日上午11、12點才清醒等語（偵一卷第223 頁反面-224頁），並證稱：一開始每個人都有倒1 杯，…，伊喝的時候也不知道是神仙水，是喝完後過沒有多久，就頭暈就躺在沙發上睡著了等語（偵三卷第74頁），核與證人白怡君於偵訊證稱：（問：當時黃韋銘喝到神仙水後是否有口吐白沫倒在你旁邊？）有，但伊不清楚黃韋銘喝了幾杯，但他喝了後有口吐白沫就倒在伊旁邊，伊當時還有問其他人是否要把黃韋銘送醫，但他們說不用…而伊搖他，他都不醒，隔了1 天他醒過來才打電話給伊等語（偵三卷第97-98 頁）相符。另證人李慕柔偵訊亦證稱：伊有喝神仙水混合液1 杯。（問：你喝下去的感覺怎樣？）一開始還好，後來又多喝1 口，就失去意識，因為伊最後喝的那1 杯，好像還加滿多東西的，很苦，但藥效很強等語（偵一卷第215-216 頁），足見被告蔡辰德、任偉智當日所調製之神仙水混合液成份，雖未有證據足證具有MDMA及甲基安非他命之成份，惟一般人飲用後，因內摻有不明成份之藥物，則仍可能造成意識不清甚至昏睡之情事，亦甚顯明。

（二）被告蔡辰德轉讓愷他命致人於死部分：

1、被害人張○蓉飲用神仙水混合液後，因身體不適而離開該租屋處，嗣因受被告蔡辰德之邀又單獨返回該租屋處，業據證人白怡君已於偵訊證述在卷，並證稱：張○蓉當時已有一點神智不清，伊就打電話給公司，叫公司的司機李偉誠來載伊們，而當時坐在張○蓉旁邊的客人（即蔡辰德）一直叫她回去，因為在車上伊一直聽到張○蓉的電話一直在響，且張○蓉有說是「捲毛」（蔡辰德）打給她，…本來已在車上的張○蓉沒有接電話，因為伊叫她不要接電話，因為叫「捲毛」的客人一直叫薇薇一個人回去，後來薇薇（張○蓉）有接電話，伊之所以不希望薇薇回去，是因為該客人有企圖，但薇薇趁伊們不注意時，又偷偷接了電話，並且偷偷溜出去了等語（偵一卷第152 頁反面-153頁），核與證人李偉誠於警詢及偵訊證稱：於101 年7 月31日早上8 時左右，是「糖果」（白怡君）通知伊的，…當時只有「糖果」比較清醒，「糖果」跟伊說張○蓉狀況不好，叫伊趕快去載她們，在車上有聽到張○蓉說客人捲毛（蔡辰德）一直打電話給她，後來公司以前的同事陳冠伊有載她離開公司，又前往鳥松路28號等語（警一卷第58-59 頁、偵一卷153-154 頁）相符。另證人陳冠伊於偵訊亦證稱：她（張○蓉）沒有說為何要回去高雄市鳥松區鳥松路28號客人那裏，只說她要回去，伊有勸張○蓉不要過去，在公司裡休息就好，但她堅持要過去，且在車上時，「捲毛」還有打電話給張○蓉，希望她1 個人回去，因為當時張○蓉是坐在副駕駛座，所以伊有聽到電話的聲音等語（偵一卷第155 頁），顯見張○蓉與其他傳播小姐於當日上午8 時許，原已一同離開被告蔡辰德鳥松區租處，嗣因被告蔡辰德不斷在電話中邀張○蓉返回其鳥松區租處，張○蓉始再請託陳冠伊再駕車搭載伊返回被告蔡辰德鳥松區租處之事實，已甚顯明。被告蔡辰德之辯護人雖主張：依蔡辰德當時之行動電話與張○蓉之行動電話電話通聯紀錄中，並無蔡辰德與張○蓉之通聯紀錄，且除其中門號0981100143號、0978377898號與張○蓉所持用之0938730728號行動電話，有較密集聯絡外，另門號0981100143號於當日上午06：49：17，06：55：05雖有通話之情形，然原審法院既認定張○蓉於當日上午8 時許，始離開鳥松區租處現場，而張○蓉則當時尚在鳥松區租處現場，被告蔡辰德又何需撥打電話給張○蓉之理。又行動電話之門號0978377898號當時係以簡訊方式與張○蓉聯絡，亦顯與白怡君所證述蔡辰德係以撥打電話方式聯絡張○蓉之情節不符云云（見本院一卷第157 頁）。惟查：張○蓉所持用之0938730728號行動電話，自當日上午08：11：28起至10：48：56止，即與0978377898號等多支不詳姓名人所持用之行動電話有收發簡訊及電話聯絡之事實，此有張○蓉所持用之門號0938730728號遠傳資料查詢資料表在卷可按（見偵一卷第52頁）。復觀諸上開通聯紀錄基地台位置分佈在高雄市三民區鼎金中街、鼎新路等處（即高雄市鳥松區相距不遠），足見張○蓉甫離開被告蔡辰德之鳥松區租處，然仍與當時身在鳥松區租處之被告蔡辰德已互有聯絡之事實，已甚顯明。又張○蓉會再次返回被告蔡辰德鳥松區租處，係因被告蔡辰德之電話邀約所致，業據證人白怡君、李偉誠、陳冠伊等人已證述如前。而被告蔡辰德於警詢亦供稱：當天是（101 年7 月）31日約上午6 時，有1 位傳播小姐（即沈雅君）先走，到了差不多上午8 點左右，其他3 位小姐（即張○蓉、白怡君、李慕柔）也都走了…之後張○蓉在約早上9 時（應為上午10時）許，又回到伊的租屋處等語（偵一卷第89頁），故若非被告蔡辰德曾在電話中之力邀，則張○蓉何有可能會自行請託陳冠伊再駕車載伊返回蔡辰德鳥松區租處之理。準此，被告蔡辰德與張○蓉2 人當日上午之通聯紀錄，雖無法直接證明被告蔡辰德當時係以其本人持用之行動電話與張○蓉之行動電話聯絡，然仍不得以此即認被告蔡辰德於張○蓉當日上午離開鳥松區租處後，未再以不詳姓名之人所持用之行動電話電召張○蓉返回上開租處。故被告蔡辰德之辯護人上開所辯，自難為有利被告蔡辰德之認定。

2、被告蔡辰德應可預見張○蓉離開鳥松區租處前，因曾施用愷他命及飲用神仙水混合液，其當時之身體況狀已有顯著不佳之事實，業據證人白怡君已於偵訊及原審證述在卷，並證稱：張○蓉真的喝很多，伊們當時是用喝威士忌的大的圓形玻璃杯裝的，張○蓉剛開始是1 、2 口喝，後來就是半杯1 杯這樣喝…張○蓉旁邊的客人（即蔡辰德）有繼續灌她，當時張○蓉說話變的怪怪的，就不像平常的她，就是講話不清楚，問她什麼，她都答非所問等語（偵一卷第152 頁反面），其於原審審理時，亦證稱：伊已經忘記當天上午是什麼時候離開了…，但是伊知道那時候「薇薇」（張○蓉）已神智不清了，而且那天李慕柔也有狀況，但她沒有失去意識，她還是很清楚，她沒有「薇薇」那麼誇張而已等語（原審二卷95頁）。另證人李偉誠於警詢及原審均證稱：（問：當時你載張○蓉等人返回公司時，張○蓉精神狀況如何？）只有「糖果」（白怡君）比較清醒，因「糖果」在電話中跟伊說張○蓉狀況不好，叫伊趕快去載他們，伊當時有看到她（張○蓉）和其他小姐有在講話，只是她講的話都已經不太清楚了等語（警一卷58-59 頁，原審六卷62頁），並於偵訊證稱：（問：『提示警詢筆錄』你說當時有聽到張○蓉講話，只是講話都已經不太清楚了，這是何意？）就是她好像酒醉一樣，並一直在「盧」（台語），伊就趕快載她們回去等語（偵一卷第154 頁反面）。另參諸被告蔡辰德於偵訊亦供承：（問：張○蓉回到鳥松區租處後，意識如何？）看起來是有受到毒品的影響，但是說話、意識看起來還很正常等語（影八卷第57頁反面），並於本院審理時，復供承：被害人（張○蓉）回來後確實都是很清醒的，只是走路有點搖晃等語（本院一卷第163 頁），益見被告蔡辰德已明知張○蓉於當日上午與白怡君等人離開鳥松區租處時，其身體及意識狀況均已欠佳，卻仍電召其返回租處，故被告蔡辰德當時再見到張○蓉時，應可預見其身體狀況欠佳之事實，已甚明確。

3、又張○蓉單獨返回被告蔡辰德上開鳥松區租屋處後，被告蔡辰德與張○蓉復在1 樓客廳玩樂，被告蔡辰德又將上開愷他命及神仙水混合液提供予張○蓉施用、飲用之事實，業據被告蔡辰德已於偵訊供承在卷（偵三卷第76頁反面）。被告蔡辰德於本院審理時，雖僅坦承：（張○蓉返回後）伊們2 人有繼續玩遊戲，且2 人當時確實有吸食愷他命等語（本院一卷第166 頁反面），並辯稱：當時伊是有喝神仙水（神仙水混合液），但沒有看到張○蓉有沒有飲用神仙水，因伊喝完之後就睡著了云云（本院一卷第166 頁）。然被告蔡辰德已於偵訊及原審中供承：張○蓉回來後，伊有印象伊跟張○蓉都有喝神仙水混合液。（問：後來張○蓉再度回來…你跟張○蓉在1 樓客廳時，有無施用愷他命？）也有施用愷他命，因為伊們本來就有抽K 菸等語（偵三卷第76頁反面、原審三卷第172 頁），核證人葉桔佑於偵訊證稱：伊當時有在樓上小睡一下，後來不知道幾點，已經天亮了，就下到1 樓，伊只看到蔡辰德跟張○蓉、張家宏他們3 人，張家宏躺在旁邊，伊下來之後換張家宏上樓，而蔡辰德、張○蓉他們2 人仍坐在沙發那邊玩，當時桌上還有那些瓶瓶罐罐，伊有聽到他們2 個說輸的人要拉K 或是喝杯子裡面的飲料（即神仙水混合液）等語（偵三卷第98頁），並於原審亦證稱：伊下樓的時候，就看到蔡辰德跟張○蓉還在玩吹牛及喝桌上那1 壺的飲料跟拉K 等語（原審三卷第48頁）相符，顯見被告蔡辰德於張○蓉單獨返回該租屋處後，再將愷他命及神仙水混合液繼續提供張○蓉施用及飲用之事實，已甚明確。

4、張○蓉於當日下午3 時許，經被告任偉智發覺已昏迷不醒且嘴唇發紫之情形，即對張○蓉實施心肺復甦術急救後，見情況仍未好轉，遂由被告張家宏將張○蓉抱上蔡辰德所使用車牌號碼3610－WW號自小客車，由被告任偉智立即駕該車載張○蓉至高雄長庚紀念醫院急救，惟被告任偉智未留下姓名或聯絡方式，旋即駕車離開現場等事實，業經被告蔡辰德、任偉智、張家宏已於偵查中供述明確（偵一卷第13、15-16 、17-18 、20-21 頁），並有監視器錄影翻拍照片（相字卷第6-7 頁）附卷可稽，是此部分之事實，應堪認定。又張○蓉於急救後，惟於101 年7 月31日下午4 時15分許，因多重藥物中毒仍不治死亡之事實，此有高雄市政府警察局仁武分局大華派出所相驗案件初步調查報告表（相字卷第4 頁）、台灣高雄地方法院檢察署相驗及複驗筆錄（相字卷第9 頁、第17頁）、相驗屍體證明書（相字卷第21頁）、檢驗報告書（相字卷第22頁）、解剖報告書（相字卷第30-32 頁）、複驗照片（相字卷第45之1 頁以下）在卷足憑，足認被害人張○蓉於單獨返回該租屋處施用被告蔡辰德所提供之愷他命後，確有因施用愷他命過量，並因而引發有多重藥物中毒不治死亡之事實，已甚明確。

5、被告蔡辰德對於被害人張○蓉之死亡結果具有過失：證人沈雅君於偵訊已證稱：因為她（張○蓉）玩骰子遊戲，她與蔡辰德玩，輸了蔡辰德就叫她喝（神仙水混合液），當時伊還有跟蔡辰德及張○蓉說不要玩得太過份，蔡辰德就回伊說不要管他，後來伊看張○蓉喝的次數是蠻多的。（問：大約幾分鐘喝1 次？）伊記得差不多是3 分鐘。（問：其他在場的客人或小姐，有喝掉像張○蓉這麼多的神仙水混合液嗎？）沒有等語（偵一卷第178-179 頁）。另證人李慕柔亦於偵訊證稱：伊知道她喝蠻多的等語（偵一卷第215 頁），而被告蔡辰德當時係坐在張○蓉身旁乙節，則有被告蔡辰德、證人即共同被告任偉智、張家宏、證人白怡君、沈雅君、黃韋銘、葉桔佑於警詢、偵查中所繪製之座位圖（偵一卷第137 、163 、184 、226 、238-239 、270 、284 頁）附卷可稽，顯見被告蔡辰德於被害人張○蓉與其他傳播小姐一同離開時，應可知悉張○蓉已長時間飲用大量神仙水混合液，同時施用愷他命將造成其身體不適之情形，已甚屬明確。又證人白怡君因發覺張○蓉當日吸食愷他命及飲用神仙水混合液後，已有神智不清之情形，遂撥打電話要求司機李偉誠前來載送渠等離開該租屋處乙節，已如前（二）⒉所述，而證人白怡君復於原審證稱：當時是伊們一起攙扶她（張○蓉）上車等語（原審六卷第164 頁），更足以佐證被告蔡辰德於被害人張○蓉與其他傳播小姐一同離開時，當可知悉張○蓉在其鳥松區租處已因施用愷他命、飲用神仙水混合液而有身體不適之情形，且亦已有答非所問之行為舉止，是被告蔡辰德此時本應注意張○蓉所施用之毒品可能超過其身體所能負荷之程度，讓其返回公司以獲得充分之休息，並明知施用大量之愷他命將會增加對於人體之危險性及致死之可能性，且張○蓉既於離開前已呈現身體上開異常之舉止，被告蔡辰德並無不能注意此節，竟疏未注意張○蓉當時之身體狀況，仍以行動電話聯絡張○蓉，並邀其單獨返回該租屋處後，後再接續將上開愷他命付予張○蓉施用，終不慎使張○蓉因身體無法負荷而引發多重藥物中毒不治死亡。是被告蔡辰德對於被害人張○蓉死亡之結果應具有過失之責，實甚明確。

6、被害人張○蓉之死亡結果與被告蔡辰德轉讓愷他命之行為間，具有相當因果關係：本件被害人張○蓉於單獨返回該租屋處，因施用被告蔡辰德所提供之愷他命過量因人引發多重藥物中毒不治死亡乙節，此觀之法務部法醫研究所之鑑定結果（節錄）如下：『⑴死者（張○蓉）血液及尿液檢體經檢驗結果均含Ketamine及其代謝產物Norketamine 。【其中血液含Ketamine12.437μg/mL，已達一般致死劑量( 7-27μg/mL) 】。⑵死者血液及尿液檢體經檢驗結果分析亦經檢驗出含有MDMA (亞甲基雙氧甲基安非他命，搖頭丸成分) 及代謝物MDA 陽性反應，其中MDMA血液濃度3.402 μg/mL，《文獻上》MDMA有併用酒精情況下，血液濃度1.0 μg/mL( 血液濃度40 mg/dL) 即致死案例。⑶死者血液及尿液亦驗出中樞神經興奮劑Methamphetamine(甲基安非他命) 及代謝物Amphetamine(安非他命) 陽性反應。Methamphetamine 其中血液濃度為0.107 μg/mL，一般致死劑量為大於10μg/mL等語』，此有該所（101 ）醫鑑字第1011102616號鑑定報告書（相字卷第37頁反面-38 頁）附卷可稽，足見法務部法醫研究所基此研判死者（張○蓉）係因濫用藥物，其中血液中之Ketamine（愷他命）之濃度，已達一般人足以致死之程度無訛，故被告蔡辰德多次提供張○蓉施用愷他命行為，因而引發張○蓉多重藥物中毒死亡之結果，其間已具有相當之因果關係，甚屬明確。又而死者（張○蓉）當時MDMA血液濃度為3.402 μg ／mL，雖亦已超出MDMA使用過量之平均值，《文獻上》亦有致死的可能性乙節，此有法務部法醫研究所102 年3 月19日法醫理字第1010006154號函（偵一卷第320 頁）可參。然未有何證據足以證明被告蔡辰德當時所提供之神仙水混合液內含有MDMA及甲基安非他命之成份，業如前述，故張○蓉當時體內之毒物反應，雖可確認其另有施用甲基安非他命及有過量MDMA之情形，惟此尚不足以證明係因飲用被告蔡辰德、任偉智所調製之神仙水混合液而造成之結果，故公訴意旨認被告蔡辰德當時所提供具有第二級毒品成分之MDMA、甲基安非他命成份之神仙水混合液予張○蓉施用，亦為致其死亡之原因，則其此部分之證據尚有未足，亦附敘明。

7、綜上，被告蔡辰德轉讓愷他命予張○蓉致其施用過量而死亡之事實，已甚明確。

（三）綜上所述，被告蔡辰德、任偉智上開所辯，均無可採，本案事證明確，2 人犯行洵堪認定。

二、論罪：

（一）本案並無毒品危害防制條例第9 條加重其刑之適用，故應優先依藥事法第83條之規定處罰：按愷他命固屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所稱之第三級毒品及第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者屬管制藥品，否則即為毒品，醫藥上使用之愷他命經行政院衛生福利部核准發給藥品許可證，若未經核准擅自輸入即屬「禁藥」；若未經核准製造，則屬「偽藥」等情（參照行政院衛生福利部藥物管理署103 年1 月29日ＦＤＡ管字第1039900715號函）。本件既無證據足證被告蔡辰德、任偉智所提供之愷他命，係經行政院衛生福利部核准輸入之藥品，故應認屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱之「偽藥」，故被告蔡辰德、任偉智明知愷他命為第三級毒品，亦屬「偽藥」竟轉讓予他人，其轉讓愷他命行為同時該當於毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而93年4 月21日修正後之藥事法第83條第1 項轉讓偽藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8 條第3 項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為重，是轉讓愷他命第三級毒品，除轉讓達一定數量，或對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條各有加重其刑之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1 項之規定處罰（最高法院99年度台上字第6393號刑事判決可資參照）。經查本件張○蓉係民國84年1 月20日出生，沈雅君於民國83年10月20日出生，李慕柔於民國85年5 月1 日出生，其3 人於案發當時，均屬毒品危害防制條例第9 條所稱之未成年人乙節，固有戶籍資料查詢表（原審七卷第294-295 頁）、個人基本資料查詢表（警一卷第115 頁）附卷可稽。然查，當日係被告蔡辰德、任偉智等人及黃韋銘、葉桔佑要找傳播小姐，推由任偉智撥打電話予沈雅君，沈雅君始聯絡張○蓉，張○蓉再找白怡君、李慕柔一同前往該租屋處等事實，業經證人沈雅君於警詢及偵訊證述明確（偵一卷第165 頁以下、第176 頁以下），顯見被告蔡辰德、任偉智僅係要找傳播小姐前來飲酒、施用毒品作樂，並無特別要求傳播小姐須為未成年人之情形。又證人李慕柔於原審已證稱：當天到場了之後，別墅裡面的燈光黃黃的燈，暗暗的等語（原審二卷第129 頁）。證人白怡君於原審審理時，亦證稱：房子裡面的燈光就是微暗等語（原審六卷第168 頁），足見當時沈雅君等傳播小姐到場時，其室內燈光已甚為昏暗，而依張○蓉、沈雅君當時之年紀，均僅不到半年即滿18歲，李慕柔亦已年滿16歲，佐以張○蓉等傳播小姐當時臉部均有化妝，此觀諸死者張○蓉於案發後之照片（警二卷第85-87 頁）自明。故被告蔡辰德、任偉智當時是否得以知悉張○蓉等人為未成年人，即非無疑。此外，復無相關證據可認被告蔡辰德、任偉智於案發當時知悉張○蓉等傳播小姐均屬未成年之女子，依罪疑唯利被告原則，自難遽論被告蔡辰德、任偉智於轉讓愷他命時，均已明知張○蓉等人為未成年人。又被告蔡辰德、任偉智雖有轉讓愷他命予當日在場玩樂之人施用，惟亦無證據足認被告蔡辰德、任偉智2 人所轉讓之愷他命之數量已達淨重20公克，應依毒品危害制條例第8 條第6 項加重之規定（按依98年11月20日公佈之轉讓毒品加重其刑之數量標準第2 條第3 項規定：轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，加重其刑至2 分之1 ）。從而，本案既無依毒品危害防制條例第8 條第6 項、第9 條加重其刑之適用，揆諸前揭判決意旨，被告蔡辰德、任偉智轉讓愷他命，自應優先適用藥事法第83條第1 項前段轉讓偽藥之規定。

（二）核被告蔡辰德所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（即轉讓張○蓉以外在場吸食愷他命之人）、同法第83條第2 項前段之轉讓偽藥因而致人於死罪（即轉讓張○蓉）；被告任偉智所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪（即轉讓當時在場吸食愷他命之人）。被告蔡辰德、任偉智就轉讓偽藥部分，2 人有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條之規定，應論以共同正犯。被告蔡辰德、任偉智基於單一之行為決意，於密切接近之時間內（101 年7月31日凌晨1 時30分至同日上午8 時），在該租屋處將愷他命轉讓予在場之人，均為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，均從一重之轉讓偽藥罪論處。公訴意旨就此部分均認應成立數罪云云，則容有誤會。又被告蔡辰德基於單一之行為決意，於密切接近之時間內（101 年7 月31日），在該租屋處以接續之一行為，同時觸犯轉讓偽藥罪（即轉讓予張○蓉以外在場吸食愷他命之人部分）、轉讓偽藥致人於死罪（即轉讓予張○蓉部分），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之轉讓偽藥致人於死罪論處。

（三）刑事訴訟法第267 條之犯罪事實擴張部分：公訴意旨就被告蔡辰德、任偉智轉讓偽藥部分，雖未明確就轉讓愷他命予張○蓉以外之人部分起訴，然該部分犯行與已起訴轉讓予張○蓉部分具有裁判上一罪之關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，仍為起訴效力所及，依審判不可分之原則，本院自得併予審理。

（四）刑事訴訟法第300 條之變更起訴法條部分：

1、公訴意旨固認被告蔡辰德、任偉智提供含有搖頭丸（即MDMA ）、甲基安非他命之神仙水混合液予在場玩樂之傳播小姐施用，係犯毒品危害防制條例第7 條第2 項之引誘他人施用第二級毒品罪云云。

2、然查：

（1）按毒品危害防制條例第7 條引誘他人施用毒品罪之成立，係以被害人原無施用毒品之意思，經行為人施以勸誘手段後始生施用毒品之意思，即行為人之引誘行為與被害人之施用毒品間具有相當因果關係，為其構成要件。經查，公訴意旨認被告蔡辰德、任偉智係犯毒品危害防制條例第7條第2 項之引誘他人施用第二級毒品罪，無非係以證人白怡君、沈雅君之證述為其論據。

（2）惟查：本件被告蔡辰德、任偉智2 人所提供之神仙水混合液內，並無證據足資證明內含有MDMA、甲基安非他命成份，業如前理由一、（一）⒍所述，且被告蔡辰德、任偉智係將該愷他命磨成粉末而提供予在場玩樂之人施用之事實，亦如前一、（一）⒉所述。另證人沈雅君亦於警詢證稱：（問：愷他命來源為何？）伊們過去時他們就有準備了，他們將愷他命放在桌面上的杯子裡…（問：現場任偉智等人及傳播小姐互動方式情形為何？）他們都是以骰子在玩遊戲，輸的一方要以鼻子吸食愷他命等語（偵一卷第168 頁）。另證人白怡君於偵訊亦證稱：（問：你們剛坐下來的時候客廳的桌上放了什麼東西？）有杯子，中間有1個盤子上面有放愷他命粉末等語。另證人李慕柔於原審亦證稱：伊們進門時，就有看到愷他命、神仙水都放在桌上…沒有人強迫伊抽「K 菸」和喝「神仙水」等語（原審二卷第57頁），足見被告蔡辰德、任偉智於當晚傳播小姐沈雅君、白怡君、李慕柔、張○蓉等人到鳥松區租處前，已將愷他命置在客廳桌上供渠等在場玩樂之人施用。從而，揆諸前揭說明，自難逕認被告蔡辰德、任偉智成立毒品危害防制條例第7 條第2 項之引誘他人施用第二級毒品罪嫌。

（3）公訴意旨認被告蔡辰德、任偉智係犯毒品危害防制條例第7 條第2 項之引誘他人施用第二級毒品罪嫌云云，容有誤會。復因毒品危害防制條例第7 條之引誘他人施用毒品罪與藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪，均以愷他命之交付為其部分之構成要件，僅前者係以引誘之方法使人施用，後者則係基於雙方之合意，揆諸前揭判決之意旨，應認基本社會事實同一，爰變更起訴法條。

3、公訴意旨另認被告蔡辰德亦犯刑法第277 條第2 項、第1項傷害致人於死罪云云。

（1）惟按刑法第277 條第2 項、第1 項傷害致人於死罪之成立，行為人除在客觀上須有傷害行為並致人於死外，尚須在主觀上具有傷害他人之故意，並對於被害人之死亡結果具有過失者，始足當之。本件公訴意旨認被告蔡辰德係犯刑法第277 條第2 項、第1 項之傷害致人於死罪，無非係認被告蔡辰德在主觀上「基於縱使因而發生致人昏迷、休克之結果，亦不違背其本意之未必傷害故意」作為論罪基礎。

（2）然查被告蔡辰德、任偉智、張家宏3 人及黃韋銘、葉桔佑，當日係要找傳播小姐前來作慶祝蔡辰德租得上開鳥松區租處，始推由被告任偉智撥打電話予沈雅君，沈雅君遂與張○蓉、白怡君、李慕柔前往該租屋處，一同玩骰子等遊戲及施用毒品之事實，業據被告蔡辰德已於偵訊供述明確（偵一卷第232 頁以下），核與證人即共同被告任偉智、證人沈雅君於警詢、偵訊證述（偵一卷第165 頁以下、第176 頁以下、第228 頁以下）情節相符，顯見被告蔡辰德與其他男子找傳播小姐前來，僅係基於玩樂之意思，已甚顯明。又被告蔡辰德與傳播小姐間事先並無任何嫌隙，則被告蔡辰德將愷他命及神仙水混合液轉讓予被害人張○蓉時，實難遽以認定被告蔡辰德當時主觀上已有傷害張○蓉身體或健康之直接故意或未必故意，故核被告蔡辰德所為尚與傷害罪之構成要件不符。況被告蔡辰德並非引誘張○蓉施用毒品，而係將該毒品轉讓予張○蓉等人，亦如前

二、（四）所述，是揆諸前揭說明，被告蔡辰德轉讓毒品既係基於雙方之合意，尚難認對張○蓉已有傷害之故意，故公訴意旨認被告蔡辰德具有傷害張○蓉身體或健康之故意，自有未合。又因刑法第277 條第2 項、第1 項之傷害致人於死罪，與前揭被告蔡辰德所犯藥事法第83條第2 項前段之轉讓偽藥致人於死罪，均以被告蔡辰德故意交付毒品之行為致被害人張○蓉死亡，及被告蔡辰德對於張○蓉之死亡結果具有過失為其部分之構成要件，應認基本社會事實亦屬同一，爰變更起訴法條。

（五）刑法第59條之酌減其刑部分：被告蔡辰德涉犯轉讓偽藥致人於死罪，所為誠屬不該，然其事後已與被害人家屬以新台幣（下同）500 萬元成立和解，並已履行其中130 萬餘元，餘款則約定於15年內清償完畢，此有和解書、匯款回條可資參照，且被告蔡辰德於案發當時年僅21歲，且猶在學中（參警一卷第1 、3 頁教育程度欄自明），顯見年輕識淺，又無前科紀錄，足見僅因一時貪玩而鑄成大錯，其所犯藥事法第83條第2 項前段轉讓偽藥致人於死罪之法定刑為7 年以上有期徒刑，倘科以最低度刑有期徒刑7 年仍嫌過重，故本件顯有情輕法重，而與罪刑相當及比例原則有所背離之情形，且客觀上已顯有可憫恕之處，爰仍同原審法院所審酌被告蔡辰德之上開情狀，亦依刑法第59條之規定減輕其刑。故檢察官上訴意旨認被告蔡辰德不符刑法第59條之規定，減輕其刑，自有未洽。

（六）被告任偉智不另為無罪諭知部分：

1、公訴意旨另以：被告任偉智與被告張家宏（張家宏無罪部分，亦經本院判決上訴駁回，理由後述）、蔡辰德（蔡辰德所犯藥事法第83條第2 項前段之轉讓偽藥致人於死罪，業經認定如前）可預見飲用酒類，若再同時施用MDMA及愷他命、神仙水等藥物，藥效易超過人體所能負荷之程度，將有造成施用者昏迷、休克甚至死亡之風險，竟仍基於教唆他人自傷之故意，由被告張家宏、任偉智與蔡辰德共同調配神仙水混合液，再由被告任偉智幫在場之人酒杯添加神仙水混合液，進而與蔡辰德鼓吹在場之人飲用神仙水混合液，另蔡辰德不斷將盛裝神仙水混合液之酒杯送至張○蓉嘴邊，又以「如不喝神仙水混合液，日後即不點檯！」等語，引誘張○蓉飲用神仙水混合液，張○蓉因恐損失客源，遂依被告任偉智、蔡辰德要求，飲用多量之神仙水混合液。嗣白怡君見張○蓉服用神仙水混合液後，出現意識不清、答非所問等情狀，且蔡辰德仍不斷灌食張○蓉神仙水混合液，即電召李偉誠於101 年7 月31日上午8 時許，前往上開別墅，將白怡君、李慕柔、張○蓉接回「天使傳播」公司，惟被告蔡辰德於張○蓉離去後，仍不斷撥打電話，要求張○蓉單獨返回見面，張○蓉因蔡辰德不斷催促，只得不顧白怡君、李偉誠等人之勸告，於101 年7 月31日10時許，由友人陳冠伊搭載返回上開別墅。蔡辰德於張○蓉到場後，見張○蓉已出現意識不清之情形，理應多加注意張○蓉之身體狀況，而依當時情況又無不能注意之情事，竟仍承前教唆他人自傷（起訴書誤載為傷害）之未必故意，要求張○蓉與其共同飲酒、施用毒品。嗣於101 年7 月31日下午3 時許，張○蓉因昏迷不醒，經醫院急救後，仍不治身亡，因認被告任偉智另涉犯刑法第282 條後段之教唆自傷致死罪嫌云云。惟訊據被告任偉智堅決否認有何對張○蓉犯教唆自傷致死罪，並辯稱：伊當晚並未坐在張○蓉旁邊，也未不斷勸張○蓉喝神仙水混合液等語。2 、經查：

（1）按刑法第282 條後段教唆自傷致死罪之成立，係以行為人藉由其教唆行為，使被害人萌生自傷之意思為其構成要件。本件被害人張○蓉等人一同前往該租屋處後，張○蓉即與被告蔡辰德玩骰子等遊戲、施用毒品，其餘傳播小姐亦與其餘在場男性以1 男1 女方式交錯而坐玩遊戲及施用毒品，業經認定如前，足見被告任偉智當時並未與張○蓉緊鄰而坐，亦非單獨與張○蓉玩遊戲之人。另證人沈雅君於偵訊亦證稱：因為她（張○蓉）玩骰子遊戲，她好像與蔡辰德玩，輸了蔡辰德就叫她喝（神仙水混合液）等語。另證人白怡君亦於偵訊證稱：後來有1 個客人一直要張○蓉喝…就是坐在她旁邊的客人，就是左邊數來第5 位（蔡辰德）等語（偵一卷第152 頁），顯見當時不斷要求張○蓉飲用神仙水混合液之人，應為蔡辰德而非任偉智，且張○蓉所飲用之神仙水混合液並未證據證明具有第二級毒品MDMA、甲基安非他命之成份，而與張○蓉事後返回鳥松區租處因施用被告蔡辰德所提供之愷他命，而造成多重性藥物中毒死亡之結果，亦未具有相當之因果關係，業如前述。從而，公訴意旨認被告任偉智另犯教唆張○蓉自傷致死罪嫌，自有誤會。另被害人張○蓉並非受被告蔡辰德、任偉智之引誘始施用愷他命乙節，亦如前述，是張○蓉之飲用神仙水混合液及施用愷他命行為，既非被告任偉智所「教唆」而成，自亦難對其逕以教唆自傷致死罪責相繩。

（2）綜上所述，公訴意旨所舉之證據既不足以證明被告任偉智涉犯教唆張○蓉自傷致死之行為。此外，本院復查無其他積極證據足認被告任偉智涉有其他教唆自傷致死之犯行，復因此部分如成立犯罪，依公訴意旨係與前揭被告任偉智有罪部分，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。又檢察官對此部分，雖未提起上訴，惟檢察官、被告任偉智均已就被告任偉智經本院判處上開有罪部分提起上訴，依審判不可分之原則，被告任偉智被訴此部分，亦應為上訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。

三、原判決對被告蔡辰德、任偉智論罪科刑，固非無見，惟：⑴被告蔡辰德、任偉智均僅係無償轉讓愷他命之行為，而原判決認被告蔡辰德、任偉智另犯無償轉讓第二級毒品MDMA、甲基安非他命行為，已有未合。⑵被告蔡辰德、任偉智轉讓第三級毒品愷他命均未達20公克之加重規定，原審對此部未予審酌，亦有疏漏。⑶被告蔡辰德、任偉智係犯藥事法第83條第1 項轉讓「偽藥」罪（即轉讓愷他命予張○蓉以外之人）、被告蔡辰德另犯藥事法第83條第2 項前段轉讓「偽藥」致人於死罪（即轉讓愷他命予張○蓉），原審認被告蔡辰德、任偉智係犯藥事法第83條第1 項轉讓「禁藥」罪（即轉讓甲基安非他命、MDMA予張○蓉以外之人）、被告蔡辰德另犯藥事法第83條第2 項前段轉讓「禁藥」致人於死罪（即轉讓MDMA、甲基安非他命予張○蓉），亦有未洽。被告蔡辰德上訴意旨否認轉讓愷他命致人於死（僅承認轉讓愷他命），被告任偉智否認犯罪，檢察官上訴意旨認被告蔡辰德依刑法第59條減輕其刑及被告任偉智部分量刑過輕，而指摘原判決關於被告蔡辰德此部分（轉讓禁藥致人於死罪部分）及任偉智部分，而有未當，雖均無理由，惟原判決關於被告蔡辰德所犯藥事法第83條第2 項前段之轉讓偽藥致人於死罪及任偉智部分，既有上開之瑕疵，自應由本院關於被告蔡辰德所犯藥事法第83條第2 項前段之轉讓禁藥致人於死罪及任偉智部分，均予以撤銷改判。審酌被告蔡辰德、任偉智轉讓愷他命，其2 人轉讓之對象（均為在場玩樂之人），分工之程度（被告蔡辰德出資購買愷他命，並與被告任偉智共同將愷他命磨成粉末以轉讓在場玩樂之人），被告蔡辰德對於被害人張○蓉死亡結果之過失程度（疏未注意張○蓉之身體狀況已有不堪負荷之情形，仍以電話邀請張○蓉單獨返回該租屋處後，接續將愷他命轉讓予張○蓉施用），及渠等之犯罪動機（行為時未受特別刺激），暨犯後態度（被告蔡辰德僅坦承有轉讓第三級毒品之犯行，且與被害人家屬以500 萬元成立和解，並已履行其中130 萬元餘元，餘款則約定於15年內清償完畢〈前揭和解書及匯款回條參照〉；被告任偉智則否認犯行），復審酌被告2 人品行等個人特殊事由（被告蔡辰德年僅23歲〈行為時僅21歲〉），被告任偉智年僅25歲〈行為時僅23歲〉，均無前科等一切情狀，爰就被告蔡辰德部分，量處有期徒刑4 年8 月；另就被告任偉智部分，則量處有期徒刑10月，以昭炯戒。

乙、上訴駁回部分【即被告蔡辰德被訴故買贓物罪及張家宏部分】

一、被告蔡辰德被訴故買贓物罪部分：

1、公訴意旨另以：被告蔡辰德明知車牌號碼3610－WW號自小客車（車身號碼為JTHBK262805118113 號，原車牌號碼為1069－C3號，為詹善宇所有，而於100 年4 月5 日下午3 時45分許，在台中市豐原區朴子街355 巷16號前遭竊），係來路不明之贓物，仍於101 年4 、5 月間，向不詳之成年人以30萬元之價格買受之，因認被告蔡辰德另涉犯刑法第349 條第2 項之故買贓物罪嫌云云。

2、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。公訴意旨認被告蔡辰德涉犯故買贓物罪嫌，無非係以證人詹善宇之證述、中古車估價單、贓車照片等，為其論據。惟訊據被告蔡辰德堅詞否認有何故買贓物犯行，並辯稱：伊係以30萬元向李子平男子購入該權利車，而購買時並不知悉該車為贓車等語。

3、經查：

（1）按刑法第349條第2項故買贓物罪之成立，係以行為人在主觀上明知為贓物而故買為其構成要件。本件失竊車牌號碼3610－WW號自小客車（車身號碼為JTHBK262805118 113號，原車牌號碼為1069－C3號）原為詹善宇所有，而於100年4 月5 日下午3 時30分許，在台中市豐原區朴子街355巷16號前遭竊之車輛乙節，固經證人詹善宇於警詢、偵訊證述明確（偵一卷第113-114 、125-126 頁），並有失車報案紀錄表（偵一卷第116 頁）、贓物認領保管單（偵一卷第117 頁）、受理各類案件紀錄表（原審四卷第60頁）、失車案件基本資料詳細畫面報表（原審四卷第61頁）附卷可稽，惟上開證據，僅能認被告蔡辰德所購入之該車確屬贓物無訛。

（2）公訴人固以與該汽車同型號（LEXUS IS－250）同年份（2010 年）之中古車售價即約為135 萬元，因認被告蔡辰德購入該車顯然低於一般市場行情，故其對於該汽車來源有異自非毫無所悉，並提出聖裕汽車商行之估價單為證云云。然被告蔡辰德係向李子平以30萬元購入該汽車乙節，業據其提出讓渡書（偵一卷第108 頁）為證，且依該讓渡書約款第5 條「標的物之風險……被貸款公司取回、法院查封禁動……全由乙方（即被告蔡辰德）負責」、第9 條「甲方（即李子平）將交付乙方……流當證明正本」等內容，可知李子平當時係將該車以權利車方式售出，並由被告蔡辰德以權利車購入作為代步工具用，已甚顯明。又按中古車之買賣應有汽車所有權登記之移轉之事項，故買受人有受權利上較多之保障，而對於權利車之購買，則因買受人無汽車所有權登記之移轉之問題，故買受者權利上較未受有保障，此為眾所週知，足見權利車之售價，已與一般中古車之買賣市價上，已顯然較低而有所不同。足見被告蔡辰德辯稱：伊所購入之該汽車為權利車，無法與一般中古車之市價相比等語，洵屬有據。故被告以30萬元低於中古車之售價購買該權利車，自難遽認有違常情。至李子平雖經傳未到，然原審法院依上開讓渡書上所載之身分證統一編號進行查詢，已查悉確有李子平其人，而讓渡書上所載之住址，亦與李子平之戶籍地址相符，此有全戶戶籍資料查詢表（偵一卷第120 頁）存卷可查，依罪疑唯利被告之原則，自難僅以李子平未能到庭作證，即對被告蔡辰德為不利之認定。此外，該汽車除案發後發生自撞車禍之部分外，其外觀並無重大缺損，車門及車窗處亦無足使一般人懷疑為贓車之破壞或侵入痕跡等情，此有該車照片在卷足憑（偵一卷第106 頁、高雄市政府刑事鑑識中心現場勘察報告所附該車照片），故自難依此即推認被告蔡辰德於購入該權利車時，已知悉該車係屬贓車。況被告蔡辰德自購得該權利車後，平日亦均以正常方式使用，並按期繳交停車費等情，復有高雄市政府交通局102 年10月17日高市交停管字第10235984600 號函暨所附停車繳費資料可按（原審一卷第91-93 頁），是被告蔡辰德平日並無刻意規避警方查緝該車之情形，益見被告蔡辰德所辯：伊於購入該車時，並不知該車係屬贓車云云一節，尚非不可採信。

（3）綜上所述，既無何證據足證被告蔡辰德在明知該車為贓物而有故買之犯意。此外，復查無其他積極證據足認被告蔡辰德確有故買贓物之犯行。從而，揆諸前揭法律規定說明，自應認被告蔡辰德被訴故買贓物罪部分為無罪之諭知。

二、被告張家宏部分：

1、公訴意旨認被告張家宏涉犯轉讓第三級毒品罪嫌，無非係以證人即共同被告蔡辰德、任偉智之證述、證人黃韋銘之證述等，為其論據。惟按共犯之為證人者，其陳述證詞依刑事訴訟法第156條第2項之規範意旨，自以有補強證據為必要，藉以限制其證據價值，最高法院99年度台上字第5199號刑事判決可資參照。至於證人之屬於共同正犯者，縱二人以上所證述之內容一致，其證據價值仍與共同正犯之陳述無殊，究非屬陳述本身以外之另一證據，自不足以謂共同正犯所為之陳述相互間即得作為其所陳述犯罪事實之補強證據。訊據被告張家宏則堅詞否認有何轉讓第三級毒品之犯行，並辯稱：愷他命並非伊所提供，而伊亦未調製神仙水混合液予張○蓉施用等語。

2、經查：證人即共同被告蔡辰德固於偵訊證稱：伊有看到他（張家宏）在盤子裡面磨愷他命等語（偵三卷第75頁反面）。另證人即共同被告任偉智於偵訊及原審固亦證稱：伊看到張家宏有在盤子裡把愷他命磨成粉末等語（偵三卷第77頁、原審三卷第127 頁）。另證人黃韋銘於原審亦證稱：盤子上面的（愷他命）用完了，伊就是看到張家宏有倒在那個盤子上面等語（原審七卷第24頁），由上開證人之證述，僅足以證明被告張家宏於案發當時有研磨愷他命之行為。然證人任偉智於原審法院審理時，又證稱：伊有看到張家宏有磨愷他命，但是他是磨他自己要用的部分，他就磨一磨捲成菸就在旁邊抽，他（張家宏）是磨自己要用的量等語（原審七卷第127 頁）。又證人黃韋銘於偵訊亦證稱：伊沒有見到張家宏將磨好愷他命拿出來放在桌上供在場人吸食等語（偵一卷第223 頁），顯見被告張家宏當日雖有將愷他命顆粒磨成粉末自行吸食，惟並未有何證據足證其所磨成之愷他命粉末已提供在場之人施用，故公訴意旨認被告張家宏將愷他命磨成粉末無償提供在埸玩樂之人施用，則尚乏證據足資證明。況證人白怡君於偵訊亦證稱：伊們一進去桌上就有夾鏈袋裝著的顆粒狀愷他命，當時把愷他命磨成粉末的人，印象比較深刻的就是蔡辰德及任偉智等語（偵三卷第96頁），故亦難證明被告張家宏有將其在現場研磨之愷他命提供予他人施用，是既無其他證據足認被告張家宏有將蔡辰德所提供之愷他命磨成粉末，並提供在場之人施用，故自難認被告張家宏與被告蔡辰德、任偉智共同涉有轉讓愷他命之犯意聯絡，而遽以共同轉讓愷他命罪責相繩。

3、綜上所述，公訴意旨既無法舉證證明被告張家宏有何轉讓愷他命罪嫌。此外，復查無其他積極證據足認被告張家宏有公訴意旨所指之轉讓愷他命犯行，揆諸首揭說明，被告張家宏被訴轉讓愷他命犯行，尚屬犯罪不能證明，自應為無罪之諭知。

三、原審因而以不能證明關於被告蔡辰德被訴故買贓物罪及被告張家宏犯罪，而為其2 人此部分均為無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞認被告蔡辰德犯故買贓物罪嫌，被告張家宏係犯轉讓愷他命罪嫌，而指摘原判決關於被告蔡辰德此部分及張家宏部分不當，均無理由，應予駁回。

參、另被告張家宏被訴引誘他人施用第二級毒品、教唆自傷致死罪部分，業經原審已於103 年8 月14日以102 年度訴字第614 號、103 年度訴字第246 號判決無罪，檢察官對此部分未提上訴而已告確定，自不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第300 條、第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第2 項前段，毒品危害防制條例第8 條第3 項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。

附錄本件判決論罪科刑法條：藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。

因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。

第1 項之未遂犯罰之。