臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1053號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1053號

上訴人

即被告

殷信忠

指定辯護人

許祖榮律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第444 號中華民國103 年9 月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第7983號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、殷信忠明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，且業經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）公告列為禁藥管理，屬藥事法第22條第1 項第1 款所規範之禁藥，未經許可不得販賣、轉讓、持有，竟基於轉讓禁藥之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點、方式，轉讓禁藥兼第二級毒品甲基安非他命給帥霞1 次。復意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表編號2 至4 所示之時間、地點、方式，販賣第二級毒品甲基安非他命給帥霞共3 次。嗣經警對殷信忠所有並持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察而查悉上情。

二、案經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官簽分偵查後追加起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項定有明文。本判決認定事實所引用之證據資料，檢察官、辯護人及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，且審酌並無違法不當或證明有明顯過低之瑕疵，本院認以之作為證據為適當，均得作為證據。

貳、實體方面：

一、上訴人即被告殷信忠分別於附表編號1 至4 所示之時、地轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告殷信忠於原審審理及本院準備程序時供承不諱（見原審卷第162 、170 頁、第45頁、本院卷第45頁），核與證人帥霞於警詢、偵訊中證述情節相符（102 年度他字第6066號偵查卷即偵一卷第17至19、29至30頁），復有通訊監察書（見原審卷第42至47頁）、被告殷信忠持用之0000000000號行動電話之監察譯文表（見偵一卷第20至21頁）、帥霞指認被告殷信忠之犯罪嫌疑人紀錄表（見偵一卷第22頁）、門號0000000000號、00-0000000申請人分別為帥霞之夫黃芝東、帥霞之公公黃伍之通聯調閱查詢單（見偵一卷第24頁）、全戶戶籍資料（見偵一卷第26頁）在卷可證。

二、被告殷信忠於本院審理時雖辯稱：附表編號2 、3 所示之販賣甲基安非他命係同一日所販賣，應屬一次之販賣行為云云。惟查：附表編號2 、3 所示之時、地，帥霞分別以新台幣(下同) 1,000 元之價格向被告購買0.5 公克、0.56公克之第二級毒品愷他命等情，不惟據證人帥霞於偵查中證述明確，且參酌被告殷信忠所持用之0000000000號行動電話與帥霞所使用0000000 號電話於102 年8 月1 日上午10時45分8 秒至同日13時15分38秒之通聯譯文內容：『⑴、102.8.1 日10:45:000000000000←0000000 「B : 我啦。A : 我在睡覺。B : 你何時過來?A :大概12點。B : 嗯。A : 我弄一弄，一點前到好不好?B :嗯。」⑵、102.8.1 日12:25:000000000000←0000000 「A : 我到的時候打給你。B : 你還沒過來喔。A : 我有點事情，不會太久。B : 好。」⑶、102.8.1 日13:15:000000000000→0000000 「A : 你過十分鐘下來。B: 好。」』觀之，係由帥霞先打電話給被告殷信忠後，再由被告殷信忠前往帥霞處，並於到達前聯絡帥霞下來交貨；另於當日下午16持6 分32秒至同日16時29分51秒之通聯內容：『⑴、102.8.1 日16:06:00 0000000000 ←0000000 「B :要過來打牌?A :等雨停。B : 要等到什麼時侯?A :雨停我就過去了。」102.8.1 日16:29:00 0000000000 →0000000 「A : 你隔二分鐘下來。B : 幾分鐘?A :2 分鐘。你一個人就好。B : 好。」』觀之，亦由帥霞先以電話聯絡被告殷信忠，然後再由被告殷信忠往帥霞處，並於到達前再以電話聯絡帥霞下來取貨，有上開通聯譯文在卷足憑（見偵一卷第20、21頁）。準此，帥霞於102 年8 月1 日下午13時15分，經由被告殷信忠電話聯絡取貨後，被告該次販賣第二級毒品甲基安非他命之交易已經完成，嗣帥霞再於當日下午16時6 分32秒打電話給被告殷信忠，表示欲再購買第二級毒品甲基安非他命，被告殷信忠始再前往帥霞處交付毒品甲基安非他命，上開情形，顯然被告係2 次不同之販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，屬各別之犯意，應分論併罰，是被告所辯：當日僅屬1 販賣行為云云，應無足取。

三、再者，近來政府極力查緝毒品，而第二級毒品甲基安非他命價格不貲、販賣之不法行為者，茍無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，從事此買賣工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。再參諸被告與購毒者帥霞間欠缺至親、密友等特別情誼，設若無利潤可圖之下，被告何須甘冒查獲被重判之風險而販賣毒品給帥霞。從而，被告就附表編號2 至4 部分，有販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之意圖，應可認定。

四、綜上所述，被告上開轉讓、販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已到明確，其犯行堪以認定。

五、按甲基安非他命係屬於毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，依法不得販賣、轉讓、持有。又安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7 月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，是安非他命類藥品，屬藥事法第22條第1 項第1 款所定之禁藥，同時亦屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，故明知為禁藥甲基安非他命而轉讓予他人者，除構成毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法規競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。再參之藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪法定刑為重，且藥事法第83條第1 項乃於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，性質上為毒品危害防制條例之後法，而毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，至藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者並無必然之特別法與普通法關係，故除有轉讓第二級毒品已達毒品危害防制條例第8 條第6 項所定之一定數量，經依法加重後法定刑較藥事法第83條第1 項法定刑為重之情形外，要因藥事法第83條第1 項為後法且為法律效果較重之處罰規定，自應優先適用藥事法予以論處（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台上字第2158號判決、103 年度台上字第1082、2828號判決同此意旨可參）。查被告於前開犯罪事實附表編號1 所轉讓與帥霞之甲基安非他命數量很微量，未逾0.1 公克，此觀被告於原審審理時之供述自明（見原審三卷第37頁），另依本案卷內所存之證據，亦無其他證據足認被告轉讓甲基安非他命之重量已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條關於第二級毒品在淨重10公克以上之規定，基於「罪證有疑，利益歸被告」原則，應認被告轉讓甲基安非他命之犯行，尚不符轉讓毒品加重其刑之數量標準，自無毒品危害防制條例第8 條第6 項之適用，是被告就附表編號1 所示犯行，即應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷。核被告就附表編號1 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就附表編號2 至4 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告持有第二級毒品兼禁藥甲基安非他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。查被告於偵查中自白附表編號4 之犯行及其他日期沒辦法記得，但其確有販賣第二級毒品給帥霞共3 次（見偵一卷第35頁反面、第36頁）及於原審審理及本院準備程序時自白附表編號2 至4 之販賣第二級毒品犯行，是被告所犯附表編號2 至4 所示之販賣第二級毒品罪，自均應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。至於被告前開附表編號1 所示之犯行，既係依藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，基於法律適用完整性、不得割裂適用之法理，自無適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院100 年度台上字第2468號、103 年度台上字第2828號判決同此意旨可參），併予敘明。又刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。次按數罪併罰案件之執行完畢，係指該數罪所定應執行之刑已執行完畢而言，若數罪中之一罪已先予執行，嗣法院始依檢察官之聲請，就該數罪裁定定其應執行之刑，則前已執行之刑，係檢察官執行時予以扣除之問題，不能認為已執行完畢（最高法院100 年度第6 次刑事庭會議決議可資參照），換言之，二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。經查，被告雖前於101 年間因施用毒品案件經原法院以101 年度簡字第4604號判決判處有期徒刑5 月，並於101 年11月20日確定，且先於102 年2月18日易科罰金執行完畢。惟被告於上開判決確定前之101年7 、8 、11月間另犯施用第一、二級毒品、販賣第一級毒品、持有第一級毒品等罪而經臺灣高雄地方法院102 年度訴字第592 號判決、本院102 年度上訴字第1311號、最高法院103 年度台上字第1542號判決，分別判處施用第一、二級毒品罪有期徒刑10月、7 月確定，販賣第一級毒品2 次及持有第一級毒品則分別判處有期徒刑10年2 月、10年2 月、8 月確定，且上開數罪間均係在101 年11月20日前所犯，符合數罪併罰定應執行刑之要件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院102 年度訴字第592 號判決、臺灣高等法院高雄分院102 年度上訴字第1311號判決、最高法院103年度台上字第1542號判決各1 份在卷可證，參酌前揭說明，被告於附表編號1 至4 所載時、地分別為轉讓禁藥、販賣第二級毒品犯行之時，其所犯上開案件之執行刑尚未全部執行完畢，則被告所犯本案之罪即不構成累犯，公訴人認被告係屬累犯，容有誤會，併予敘明。

六、原審因認被告犯上述之罪，而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第51條第5 款、第9 款之規定，並審酌被告前有違反懲治盜匪條例、恐嚇、違反肅清煙毒條例、偽造文書、違反毒品危害防制條例等多項前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其轉讓禁藥及意圖營利而販賣甲基安非他命給帥霞，其行為不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，其所為誠屬不該，惟念其犯後已知錯坦承犯行並表明不想浪費司法資源，其對不起國家、社會，願受法律制裁之犯後態度，及被告轉讓禁藥數量尚微及販賣第二級毒品甲基安非他命之價量非鉅等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 所示之刑；另斟酌刑罰規範之目的，整體犯罪非難評價、各行為所侵害法益，數罪對法益侵害之加重效應等，並審酌被告本案犯罪時間均集中在102 年7 、8 月間，且其轉讓及販賣甲基安非他命之對象均相同僅帥霞1 人，對法益侵害之加重效應不大，且被告現已52歲等情予以綜合評價後，定其應執行之刑為有期徒刑伍年；未扣案搭配0000000000號門號使用之行動電話壹支（含門號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得共計新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明被告就附表編號2 至4 之販賣第二級毒品犯行，分別有1 千元、1 千元、2 千元所得，業據被告供承在卷（見原審卷第37頁），此部分所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於各罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，另未扣案搭配門號0000000000號使用之行動電話1 支（含SIM 卡1 張）為被告所有，業據被告供述在卷（見原審卷第36頁），且係供其販賣第二級毒品犯行交易聯絡所用之物，至被告雖陳稱已被竊，然既無證據證明確已滅失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。其認事用法，並無不合，量刑亦屬適當。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重不當，為無理由，應予駁回。

七、至於被告業經公訴人起訴而經臺灣高雄地方法院以103 年度重訴字6 號案件審理部分，由原法院另行審結，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官郭武義到庭執行職務。