臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第1143號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 103年度上訴字第1143號

上訴人

即被告

CHARLESWORTH JOHN ALLAN（加拿大籍）

選任辯護人

李慶榮律師

　　　　　　孫守濂律師

　　　　　　涂榮廷律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第546 號中華民國103 年10月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第8917、13646 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、CHARLESWORTH JOHN ALLAN （加拿大籍，中文姓名：查爾斯，下稱查爾斯）明知大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，不得製造、持有，竟基於製造第二級毒品之犯意，於民國102 年1 月間某日，在臺灣地區某處，自真實姓名、年籍不詳、綽號DUANE 之成年男子處取得大麻種子後，在高雄市○○區○○街00號住處2 樓，將大麻種子栽種在土壤內，並購買如附表三編號1 至15所示之物等設備，在室內設置一個適於植物生長之環境，再加以澆水、照顧，培育其發芽、成株，以栽種大麻植株，嗣於102 年5月間查爾斯見大麻植株業已開花，乃將之與真實姓名、年籍不詳、綽號DAVID WEN 之成年男子交付之大麻植株一同置在上開處所倒掛，以附表三編號8 至12所示之電風扇、送風機等通風設備或自然風乾等方式使之乾燥，待大麻植株完全乾燥之後，再以剪刀將大麻花、葉剪下裝入容器內收藏，製造成為如附表一各編號所示可供施用之大麻，嗣再以剪刀或手指搗碎，並以如附表三編號16所示之捲煙紙做成煙捲製品以供己施用（所涉施用第二級毒品部分，另由檢察官聲請觀察、勒戒，業經法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒）。其另於102 年4 月間某日，因DAVID WEN 委託其保管大麻種子，竟與DAVID WEN 基於共同持有大麻種子之犯意聯絡，接受DAVID WEN 之委託，自DAVID WEN 處收受如附表二編號1 至15所示之大麻種子代為保管，而裝入如附表二編號16所示之郵件包裝袋持有之。嗣於103 年3 月19日，為警持搜索票至前址執行搜索，扣得如附表一編號1 至4 、6 、附表二、三所示之物及大麻根部1 包，並於翌日經查爾斯同意，又扣得如附表一編號5 所示之物，而悉上情。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院審理時，均同意作為證據（見本院104 年1 月9 日準備程序筆錄，本院卷第55頁），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告查爾斯雖曾於103 年3 月20日第2 次警詢時曾否認上開製造之犯罪行為，惟於同日其他2 次警詢時，則坦承上開犯行，嗣後於偵訊、原審及本院審理時亦均對上開犯行坦承不諱，且有扣案物品及現場照片237 張附卷可按（見警一卷第28至54頁），並有如附表一、二、三各編號所示之物及大麻根部1 包扣案可資佐證；又扣案如附表一各編號所示之物，均含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重135.26公克，空包裝總重132.47公克）；扣案如附表二編號1 至15所示之大麻種子，經檢視外觀均相似，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中17顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，亦有法務部調查局濫用藥物實驗室103 年5 月1 日調科壹字第00000000000 號鑑定書1 紙附卷可按（見偵卷一第60頁）。足認被告上開任意性自白核與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、論罪：

㈠按毒品危害防制條例第4 條製造毒品罪之「製造」，係指就原料、元素予以加工，使成具有特定功效之成品者而言，除將非屬毒品之原料加以化合而成毒品外，尚包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製成適合施用之毒品情形在內。毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品大麻，係指長成之大麻植株之花、葉、嫩莖，經乾燥後適合於施用之製品而言。故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為（最高法院102 年度台上字第2465號判決意旨參照）。查被告自己栽種大麻種子，培育發芽、成株，於大麻植株開花後，將之整株摘取，並與他人交付之大麻植株一同倒掛在其前址處所，利用前述電風扇、送風機等通風設備或自然風乾等方法，以風乾、陰乾等方式，使之乾燥待大麻植株完全乾燥之後，再以剪刀將大麻花、葉剪下，收集裝入容器內，使之達於易於施用之程度，依上開說明，即屬於製造大麻毒品之行為。是核被告此部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之製造第二級毒品罪；另被告受DAVID WEN 委託而保管大麻種子部分之所為，則係犯同條例第14條第4 項之持有大麻種子罪。被告與DAVID WEN 間，就持有大麻種子犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡被告上開基於製造之目的而於製造前持有大麻種子及意圖製造而栽種大麻等行為，均為其製造大麻之低度行為，而應為製造之高度行為所吸收而不另論罪；又其製造後因而持有大麻之行為，則為製造行為之當然結果，亦不另論罪。被告將大麻植株摘下置於室內某處倒掛風乾後，持風乾之大麻花、葉以搗碎器搗碎置入捲煙紙作成煙捲製品，或將尚未搗碎之大麻置於容器內，以供施用之採收、風乾、搗碎、捲煙等各階段製造第二級毒品大麻之行為，因係基於同一製造犯意下所為接續行為，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實施，合為包括之一個製造行為予以評價較為合理，故應論以製造之接續犯一罪。另被告係經DAVID WEN 委託，而基於為他人保管之目的持有如附表二編號1 至15所示之大麻種子，此部分之持有大麻種子罪與其上開所犯之製造第二級毒品罪二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢辯護人為被告辯護稱：DAVID WEN 係於同一時間交付被告大麻植株及大麻種子，被告係以一行為而持有之，屬一行為觸犯數罪名，應從一重處斷，而被告此部分持有大麻種子之行為屬事後種植、製造大麻行為之階段行為，應為製造行為所吸收，不應再論以被告另一持有大麻種子罪云云。經查：

⒈關於上開被告持有DAVID WEN 交付之大麻植株及大麻種子部分，被告僅於103 年3 月20日第2 次警詢筆錄否認上開製造犯行時供稱：扣案的大麻種子是一名臺灣人DAVID WEN 寄放在我這裡的，時間大約在去年（102 年）夏天之前4 至5 月的時候；爛掉的大麻也是他於同樣時間給我的云云（見警一卷第5 頁），此外，被告於同日他次警詢而坦承上開犯行後，則警方並未詢及二者係於何時交付，惟於同日偵訊時被告就此則曾供稱：扣案的大麻成品中有2 罐是DAVID WEN 給我的，於102 年5 月間，他來我家拿2 株大麻植物給我，我自己再把這2 株大麻做成扣到的大麻花。……扣到的大麻種子則大約於102 年4 月DAVID WEN 請我保管的等語（偵卷一第5 、6 頁），嗣其於103 年5 月21日偵訊時仍供稱：DAVIDWEN 先給我大麻植株，再把大麻種子交我保管等語（見偵卷一第65頁），而其於原審審理時則係坦承起訴之犯罪事實，且於原審審理時均未曾辯稱其係同時持有上開大麻植株及大麻種子。據上可知，被告於103 年3 月20日警詢坦承上開犯行後至本院審理前，均供承係先後持有上開DAVID WEN 交付之大麻植株及大麻種子，僅於103 年3 月20日第2 次警詢否認上開犯行時，曾供稱係同時持有。則辯護人再於本院審理時為被告為此部分同時持有之主張，是否可採，已非無疑。

⒉又按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。亦即並非具有行為局部之同一性者或其行為著手實行階段可認為同一者，即當然為想像競合犯，仍應視客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。而本案縱使被告上開持有DAVID WEN 交付之大麻植株及大麻種子之行為間有重合情形，然被告持有之目的一在製造第二級毒品，一在受託保管，則依上開說明，即並非當然可評價為刑法上之一行為而論以想像競合犯僅從一重論擬，仍應視其情節依社會通念加以判斷。

⒊再按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年度台上字第3295號判例意旨參照）。而被告上開102 年1 月間某日，自綽號DUANE 之成年男子處取得大麻種子後，在其住處自行栽種大麻成株開花，再將之風乾而製造可供施用之大麻，以及其後收受DAVID WEN 之成年男子交付之大麻植株，將之風乾而製造可供施用之大麻，該二部分之製造行為，依一般社會健全觀念固可以認為係製造之接續犯一罪，且被告持有DAVIDWEN 所交付之大麻植株而犯持有第二級毒品罪部分，因此部分持有之目的即在製造，也以可認為被其後的製造行為所吸收，而不另論罪，業如上述。但被告持有DAVID WEN 交付之大麻種子而犯持有大麻種子罪部分，是否能一併被上開製造行為所吸收？則尚非無疑，尤其被告係基於為他人保管之目的而持有，且該部分之持有大麻種子之犯罪行為於被告上開製造大麻行為完成後仍然繼續，則被告該部分持有大麻種子之行為是否在刑法上已受完全之評價而給予適當之處罰，即更不能無疑。

⒋而按刑法上所謂吸收，有指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者；或指一罪因一般社會觀念，其犯罪性質可包括於他罪中，逕依該他罪論罪即可之吸收犯二種。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪；惟如施用毒品者，另基於其他原因而單純持有毒品，其單純持有毒品之行為與施用毒品間即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題（最高法院84年度台非字第458 號、90年度台非字第174 號、103 年度台上字第238 號判決意旨參照）。又按因施用、轉讓、製造、運輸或販賣等行為而持有毒品，因各為不同之犯罪型態，而應有不同之法律評價，而持有與各該行為間之高度、低度行為之吸收關係，必限於上開各行為之間具有垂直關係者，始屬相當，非漫無限制，否則任一輕度之行為一旦判決確定，其既判力可無限擴張，無異使同具持有關係之他重罪犯行，豁免刑責而有失公平（最高法院95年度台上字第4374號、98年度台上字第4336號判決意旨參照）。而被告此部分持有DAVID WEN 交付之大麻種子行為，係基於為他人保管之目的而持有，並非基於其後製造第二級毒品大麻之目的而持有，而該部分所持有之大麻種子其後也未用以供製造第二級毒品大麻而使用，則二者間顯然不具備高度、低度行為之吸收關係，且依上開說明，縱被告其後將之用以製造第二級毒品大麻，該二者之間也不具有上開所稱的垂直關係，應該也不能認為二者之間具有吸收關係而僅應論以一罪。

⒌綜上所述，被告持有DAVID WEN 交付之大麻種子之行為，應不能與DAVID WEN 交付大麻植株之行為論以想像競合犯一罪，也不能與被告上開製造第二級毒品大麻之行為論以吸收關係，而應在刑法上另予評價論罪而合併處罰，方屬合理。辯護人此部分為被告之辯護，尚不能採，併此敘明。

㈣再按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，係指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂。故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑（最高法院100 年度台上字第5850號、101 年度台上字第1539號判決意旨參照）。查被告就其製造第二級毒品犯行，於偵查、法院審理中均自白犯罪，已如上述（見偵卷一第4 至6 頁、原審卷一第38至39頁、原審卷二第39頁），是揆諸前開意旨，其該犯行自應依同條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。

㈤辯護人又為被告辯護稱：被告因長期患有乾癬，飽受其苦，期間雖多方尋醫，但醫師所開具之藥方均含有類固醇成份，僅能治標，無法治本，且類固醇會有後遺症，亦非良策。被告獲悉大麻能治療乾癬後，因此使用大麻而犯本案，被告犯行，尚屬情有可原。再衡以吸食大麻，非普世性之違法行為，美國華盛頓州及科羅拉多州均開放食用大麻，美國總統歐巴馬年輕時也曾吸食大麻，使用大麻似乎不是一件不可原諒的事。大麻具有諸多醫藥療效，包含治療乾癬在內，被告為加拿大籍，在加拿大也允許以醫療目的而種植、使用大麻，是自被告主觀目的、違法性認識、犯罪所生之危害及其他國家之立法觀之，被告本案之犯罪情節尚屬情有可原。被告來台16年，從無犯錯，來台與我國籍女子結婚育有一女現年6歲，其妻平時要上班，平素接送、照顧小孩之事均由被告為之，且妻子之父母已去世，被告如入監執行，將無法分擔照料女兒之責任，家庭勢必陷入窘境，請法院依刑法第59條規定減輕並宣告緩刑等語。惟按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照）。查被告所涉上開製造第二級毒品犯行，為政府嚴加查緝之重大犯罪，縱使國外有允許種植或施用大麻之立法例，然為我國所不採，且該製造行為對我國社會風氣及治安危害均屬重大，被告在我國成家立業且長期居住，對我國將大麻規範為第二級毒品，且製造大麻屬於重罪行為，不能諉為不知，而被告業已製成含大麻成份之大麻花、葉數量淨重達135.59公克，如供被告自己施用，亦可施用達數年之久，此為被告所自承（見本院卷第75頁），足見此數量不少，且其乾癬之疾病非無其他相同藥效之藥物可供醫治，被告如為取得較佳之治療效果，因而非法持有少量，或可認為在客觀上足以引起一般同情，但被告卻自行製造且數量不少，則被告縱係為此醫療目的而為本案犯行，本院認為其行為尚不足以引起一般同情。依上開說明，被告所為本案犯行之原因與環境，認為並不特殊，在客觀上不足以引起一般同情，且無即予宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，而不能適用刑法第59條規定減輕。因認辯護人此部分之主張，亦不能採，併此敘明。

三、原審因認被告上開犯行，均事證明確，而分別依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第14條第4 項、第17條第2 項，刑法第11條、第28條等規定論科，並審酌被告為來臺居留之加拿大人，應遵守我國法律，其明知我國杜絕毒品犯罪之禁令，竟無視於此而非法持有大麻種子，並進而予以栽種而為製造，且已製成如附表一所示數量之大麻花、葉，又另因受他人委託而非法共同持有大麻種子數量達301 顆，所為非是；惟念其犯後坦承犯行並深表悔悟，犯罪後態度尚可，且無證據證明被告有將所製造之大麻轉讓或販賣予他人，其製造大麻之動機僅在自行施用，栽種之規模僅在住所2 樓，製造大麻之規模尚非甚鉅，又患有乾癬病症，有照片4 張附卷可按（見偵卷一第79頁），且在臺灣前無刑事前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參（見原審卷二第9 頁），暨其自稱大學畢業之智識程度及曾任英文教師、現為藝術家之生活狀況（見原審卷二第35頁）等一切情狀，就其所犯製造第二級毒品罪、持有大麻種子罪各量處有期徒刑3 年10月、3 月，並就持有大麻種子罪部分依刑法第41條第1 項前段規定，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。又說明辯護人雖為被告請求宣告緩刑，惟綜核上情，認被告上開二犯行應分別量處有期徒刑3 年10月、3 月，始符刑責相當，而尚乏所科之刑以暫不執行為當之情形，況其製造第二級毒品犯行部分既已逾得宣告緩刑上限即應執行刑有期徒刑2 年之限制，自不得宣告緩刑，又另為如下沒收之諭知及說明。其認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告以原審量刑過重而提起上訴，指摘原審判決不當，並無理由，應予駁回。

四、沒收：

㈠扣案如附表一各編號所示之物，均含有第二級毒品大麻成分（驗餘淨重135.26公克，空包裝總重132.47公克），已如前述，足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之。另包裝第二級毒品大麻之包裝袋2 只、罐子4 個，因與其上所殘留之毒品難以完全析離（不能排除有部分移轉、殘留），且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之；至於鑑驗用罄之大麻，因業已滅失，爰不諭知沒收銷燬之。

㈡扣案如附表三各編號所示之物，均為被告所有，其中附表三編號1 至15所示之物，或供其栽種大麻，或供其使處所通風而易於種植、風乾大麻，而犯本案製造第二級毒品大麻所用之物；附表三編號16所示之捲煙紙為被告所有，供被告將風乾之大麻花、葉搗碎後置入作成易於施用之煙捲製品以製造第二級毒品之用，業據被告供承在卷（見偵卷一第4 頁反面、原審卷二第35至37頁），均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，予以宣告沒收。

㈢附表二編號1 至15所示之大麻種子經檢視外觀均相似，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現其中17顆具發芽能力且含第二級毒品大麻成分，已如前述，是依毒品危害防制條例第14條第4 項規定，不得持有，屬違禁物，除經抽樣部分業已鑑析用罄外，剩餘部分應依刑法第38條第1 項第1 款，於被告所犯持有大麻種子罪主文項下宣告沒收之。又如附表二編號1至15所示之包裝袋、罐子、盒子既用以盛裝DAVID WEN 所有之如該表所示大麻種子，應為其所有；而如附表二編號16所示之郵件包裝袋4 個，為被告所有，用以盛裝大麻種子之物，業據被告供承在卷（見警一卷第5 頁），是前述物品均為被告或DAVID WEN 所有，供其等持有大麻種子所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項及共犯責任共同原則，於被告所犯持有大麻種子罪主文項下宣告沒收之。

㈣至扣案之大麻根部1 包，隨機抽樣1 支檢驗係大麻植物根，因屬大麻成熟莖而非第二級第24項毒品大麻，有上述法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書及原審公務電話紀錄各1 份附卷可佐（見偵卷一第60頁、原審卷二第12頁），亦非違禁物，爰不予諭知沒收。另同遭扣案如附表四編號1 、33、34所示之土壤等，被告雖坦承也有可能係種植大麻所用，惟被告所種植之大麻均已採收，且被告確有種植如附表四編號24所示之其他植物，衡情被告所種植之大麻均已採收，該等土壤應與大麻之種植無關，而同遭扣案如附表四編號2 至32所示之物，被告否認為供其製造大麻所用之物，卷內複查無證據足資證明與被告本件犯行相關，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。