臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第269號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第269號

上訴人

即被告

張蓓奾

選任辯護人

周君強扶助律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第833 號中華民國103 年1 月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵緝字第1121號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張蓓奾前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以民國96年度簡字第7866號、97年度審簡字第7151號判決，分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，並經同院以98年度審聲字第1785號裁定應執行有期徒刑6 月確定。又因施用、持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1834號判決判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定。上開各案接續執行後，於99年5 月13日縮短刑期執行完畢出監。仍未警惕，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2款所列之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟未經許可，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以所有之0000000000號行動電話作為販毒聯絡工具，分別於如附表所示之時、地，以如附表所示之交易方式、價格，將如附表所示之甲基安非他命，分別販賣予如附表所示之人，而各牟取利潤。嗣經警另案對張蓓奾所有之0000000000號行動電話，施以通訊監察，並於101 年8 月8 日20時47分許，因另案在高雄市○○區○○○路000 號「亞虎樂園」，將張蓓奾拘提到案時，當場在張蓓奾之背包內，扣得張蓓奾所有供販賣如附表所示甲基安非他命所用之0000000000號Coolpad 廠牌行動電話1 支（含SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠另案監聽部分：有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所取得之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。又於本案依法定程序執行通訊監察中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，並無刑事訴訟法第158 條之4 之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案通訊監察亦屬於通訊保障及監察法第5 條第1 項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用（最高法院100 年度台上字第7007號判決參照）。本件被告涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之通訊監察譯文，係因警方偵辦另案擄人勒贖案件，依臺灣高雄地方法院核發之通訊監察書（詳偵一卷第19頁），於101 年7 月16日起，對被告張蓓奾所有之0000000000號行動電話實施通訊監察後，偶然聽見之通訊監察譯文內容。該項通話內容雖屬「另案監聽」所取得之證據，但被告涉嫌販賣第二級毒品案件，係屬通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款所列得以實施通訊監察之罪，且有事實足認被告所為危害社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，復不能或難以其他方法蒐集或調查該項證據，依前開判決意旨，自應容許將前開通訊監察譯文，作為本件犯罪證據使用。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，因檢察官、被告及其辯護人均同意有證據能力（詳本院卷第42頁倒數第5 行至第43頁第3 行），本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據被告張蓓奾於本院審理中坦白承認（詳本院卷第63頁），核與證人陳○宏、陳○泰、陳○勇於警詢、偵訊中證述之情節相符（詳偵一卷第22頁第9 行以下、第33頁第2 行至背面第3 行、第47頁第8 行至背面第8 行、第121 頁背面倒數第1 行至第123 頁背面第1 行、第148 頁至第150 頁），並有通訊監察書、通訊監察譯文內容、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、相片在卷可參（詳偵一卷第19頁、第26頁背面至第29頁、第58頁至第60頁、第62頁至第63頁；偵緝二卷第40頁至第41頁）。又政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體報導既深且廣，對於禁絕毒品之政策，應為民眾所熟悉。政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣毒品罪係重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。況且，販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除經坦承犯行或價量均達到明確外，委難察得實情，但販賣毒品係重罪，若無利可圖行為人應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣毒品之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，而縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。因被告於原審審理中自承：以這次來講（即附表編號3 所示犯行），2,500 元可拿0.9公克，伊裝成3 包，1 個各1,000 元，剩下的自己施用等語（詳原審訴字卷第144 頁第15行以下）。顯見如附表編號3所示之犯行，被告每包至少可獲利166 元（即1,000 元-2,500元/3≒166 元）。另被告與證人陳○宏、陳○泰、陳○勇並非親故至交，苟無利得，豈有甘冒重刑之風險，交付甲基安非他命。堪認本件被告販賣如附表所示之甲基安非他命，應均有營利之意圖甚明。準此，被告自白核與事實相符，是本案事證明確，被告販賣如附表所示之甲基安非他命犯行，均堪認定。

三、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。被告未經許可，販賣如附表所示之甲基安非他命，核其所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告3次販賣甲基安非他命前，持有各該毒品之低度行為，分別為其後販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前因持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以96年度簡字第7866號、97年度審簡字第7151號判決，分別判處有期徒刑3 月、4 月確定，並經同院以98年度審聲字第1785號裁定應執行有期徒刑6 月確定。又因施用、持有毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1834號判決判處有期徒刑3 月、2 月，應執行有期徒刑4 月確定。上開各案接續執行後，於99年5月13日縮短刑期執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，除法定刑無期徒刑部分依法不得加重外，應各依刑法第47條第1 項前段規定，均加重其刑（原審於主文、事實及論罪法條欄均明確記載被告為累犯，惟於理由中漏未說明，應予補充）。

㈡又行為基於單一犯意，於同時、同地或密切接近之時地實行數行為，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬接續犯，而為包括之一罪。若客觀上雖有先後數行為逐次實行，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害法益並非同一，自應依數罪併罰之例予以分論併罰（最高法院102 年度台上字第2313號判決參照）。本件被告分別於如附表所示之時、地，以如附表所示之交易方式、價格，將如附表所示之甲基安非他命，分別販賣予如附表所示之人，不僅前、後行為之時間、地點、對象均有明顯區隔，各具獨立性，應係基於不同犯意而分別為之，應分論併罰之，並無接續犯之適用。是被告、辯護人及原起訴檢察官認本件應係接續犯，容有誤會。

㈢因被告於警詢中已否認販賣毒品犯行（詳偵一卷第4 頁倒數第5 行以下）。且於102 年1 月11日、102 年7 月2 日接受

頁背面第3 號以下；偵緝二卷第8 頁背面第1 行以下）。嗣於102 年7 月29日，檢察官就如附表所示販賣甲基安非他命犯行，訊問被告時，被告先陳稱：不承認販賣毒品等語（詳偵緝二卷第32頁倒數第10行以下）。又稱：如附表編號1 部分，不是跟伊拿，是要跟1 個綽號大胖的朋友拿，是伊帶他們去的，因為是伊進去拿的，跟他們用「合資」的方式，伊拿1,500 元之甲基安非他命給阿勇（即陳○勇），阿勇拿1,500 元給伊；如附表編號2 部分，「也是一樣」，我們在車上分裝，伊買500 元，伊將分裝好的甲基安非他命交付；如附表編號3 部分，伊說沒有，因為他（陳○勇）一直催，伊當下在朋友那邊，就叫他（陳○勇）直接來找其朋友，伊當時沒有錢拿，所以叫他（陳○勇）直接去找其朋友等語（詳偵緝二卷第33頁第13行至第17行、背面第1 行至第2 行、第5 行以下、第7 行至第10行、第12行以下、第34頁倒數第14行以下）。另檢察官訊畢前，曾再次訊問被告：事實都那麼清楚了，你還不承認販賣甲基安非他命等語，被告仍回稱：伊沒有在賣等語（詳偵緝二卷第34頁背面第17行以下）。整體而言，如附表編號3 所示犯行，被告否認收受金錢、交付甲基安非他命事實，應未自白販賣毒品犯行。至如附表編號1 、2 所示犯行，被告雖坦承收受金錢、交付甲基安非他命事實，但因被告一直辯稱係合資購買，並未販賣毒品，顯見被告所自白之犯行，係指基於幫助施用之意思，向購毒者收取金錢後，幫助購毒者購買毒品，再交付購毒者，同時自己亦合資購買毒品，並未坦承基於營利之意圖，販賣毒品予購毒者，尚難認此部分已於偵查中自白犯罪。因如附表所示之犯行，被告均未於偵查中自白犯罪，應均無毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用。

㈣按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告販賣甲基安非他命，促進毒品流通，使人深受毒品危害，所生危害非微，且該危害與販賣第二級毒品之法定本刑相較，亦無情輕法重之情事。是本院爰不依刑法第59條之規定，酌減其刑，附此敘明。

四、原審就附表所示販賣甲基安非他命犯行，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項前段、第51條第5 款、第9 款等規定，並審酌被告被告明知第二級毒品甲基安非他命具有成癮性等危害，其本身亦深受其害，竟於甫因施用第二級毒品案件執行完畢出監之際，為圖一己之私，而將毒品轉賣他人，促進毒品流通，使更多人深受毒品危害，其行為應予責難，惟審酌被告年紀尚輕，且育有剛滿1 歲之幼女，有被告全戶戶籍資料在卷可考。兼衡被告販賣毒品之動機係為圖利自己，先前工作為餐廳服務生，學歷為高中肄業，而3 次販賣甲基安非他命之價值分別為1,500 元、2,000 元、2,000 元，販賣對象為陳○勇、陳○泰兄弟；及被告於審理中始終坦認犯行，頗具悔悟之意，犯罪後之態度良好等情，分別量處如附表編號1 至3 所示之刑，並與持有第一級毒品所處有期徒刑10月部分（未上訴），定其應執行有期徒刑10年6 月【原審考量被告雖有3 次販賣第二級毒品犯行，販賣對象亦不盡相同，惟施用者均係陳○勇兄弟，且被告係於1 週左右時間密集犯之，故如全以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過被告於本案犯行期間所為販賣第二級毒品犯行之不法內涵，而違反罪責原則，及酌以因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，則本案所定之應執行刑，當足以評價被告全部行為之不法性）。復敘明：㈠扣案之Coolpad 廠牌行動電話1 支（序號000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有（詳偵一卷第3 頁背面倒數第7行），且為被告犯如附表所示販賣第二級毒品犯行所用之物，有通訊監察譯文在卷可參，應均依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，於3 次販賣第二級毒品罪刑項下及定執行刑項下，宣告沒收之。㈡被告如附表所示3 次販毒所得共計5,500 元（1,500 ＋2,000 ＋2,000 ＝5,500 ），雖未扣案，然應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於3 次販賣第二級毒品罪刑項下及定執行刑項下，分別宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈢至扣案之甲基安非他命1 包（毛重5.6 公克、驗餘淨重3.586 公克），被告於偵查中供稱係自己施用（詳偵一卷第86頁第16行至第17行），且其施用第二級毒品之犯行，業經原審以101 年度簡字第6425號判決判處有期徒刑6 月確定，與本案販賣第二級毒品之犯行無關，爰不為沒收銷燬之宣告。另其餘扣案之電子磅秤1 台、HTC 牌手機1 支、SAMSUNG 牌手機1 支等物，並無證據顯示與本案犯行有關，亦不為沒收之宣告。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告以本件係接續犯，且應依毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條規定，減

附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。