臺灣高等法院 高雄分院103年度上訴字第669號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　103年度上訴字第669號

上訴人

即被告

趙恭輝

指定辯護人

本院公設辯護人 李佩娟

上訴人

即被告

陳振豪

指定辯護人

黃如流律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院102 年度訴字第814 號中華民國103 年5 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102 年度偵字第7206號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、趙恭輝（綽號「豬頭」）前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6152號判決有期徒刑3 月確定，甫於民國98年9 月1 日易科罰金執行完畢。趙恭輝、朱誠驥（朱誠驥部分另由臺灣高雄地方法院審理中）與陳振豪（原名陳鐵龍，以下均稱陳振豪）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟有下列販賣甲基安非他命之行為：

（一）趙恭輝、朱誠驥共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由洪麗真於101 年7 月31日晚上，以其行動電話門號0000000000號撥打朱誠驥所持用門號0000000000號行動電話，表示要購買甲基安非他命，經朱誠驥向趙恭輝轉達後，雙方同意由洪麗真以新台幣（下同）8500元向趙恭輝、朱誠驥購買重約1 錢（重約3.75公克）之甲基安非他命，而有下列交易甲基安非他命行為：ꆼ朱誠驥於101 年8 月1 日凌晨1 時許，帶同趙恭輝前往洪麗真所經營位於高雄市○○區○○路○段000 號之卡拉OK店內，惟因洪麗真當晚僅能交付購買之現金6500元，朱誠驥、趙恭輝見狀，遂由趙恭輝先僅交付約重約2.2 公克之甲基安非他命予洪麗真，趙恭輝、朱誠驥2 人離開卡拉OK店後，趙恭輝除將交易所剩餘之甲基安非他命交由朱誠驥保管外，並要朱誠驥轉告洪麗真若將餘款2000元交予朱誠驥後，朱誠驥才會將剩餘之甲基安非他命（重約1.55公克）交予洪麗真；ꆼ嗣於同日某時，洪麗真果又交付朱誠驥上開交易甲基安非他命之餘款2000元後，朱誠驥即將趙恭輝先前交其保管之剩餘之甲基安非他命交予亦有共同意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命犯意聯絡之陳振豪，並囑咐陳振豪持該交易剩餘之甲基安非他命，前往上開卡拉OK店內交付洪麗真，陳振豪受其囑咐後，旋於當日某時前往洪麗真之上開卡拉OK店內，將前揭交易所剩餘之甲基安非他命交付洪麗真。

（二）趙恭輝、朱誠驥復共同意圖營利，而基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，先由李振發與朱誠驥聯繫甲基安非他命交易事宜後，復經朱誠驥轉知趙恭輝，趙恭輝即於101 年8 月19日14時43分前某時，將價值3500元之甲基安非他命放置在朱誠驥位於高雄市○○區○○街00巷00弄00號住處後，朱誠驥隨於同日14時43分以門號0000000000號行動電話撥打李振發所持用門號0000000000號行動電話，通知李振發交易金額為3500元，並於同日晚間某時，在朱誠驥上開住處將甲基安非他命交付予李振發，惟趙恭輝、朱誠驥尚未及向李振發收取3500元，即被警查獲。

二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、按司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年台上字第5940號裁判要旨參照）。本判決下列引用之通訊監察譯文所依據之通訊監察錄音，均係依法定程序取得，且經被告趙恭輝、陳振豪及2 人辯護人對該等通訊監察譯文之同一性、真實性亦無爭執，且於本院審理時已同意作為證據（本院卷第49頁、第65頁），自具有證據能力。

二、次按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248 條第1 項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。（最高法院101 年度臺上字第5805號判決意旨參照）。本件證人洪麗真、朱誠驥、李振發於偵訊時之證詞，均業經具結，且為檢察官取證之過程中，未有證據足認有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人於偵查中證詞，均得作為證據。

三、本判決其餘後述所引用之其餘證據資料，其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官及被告趙恭輝、陳振豪及其2 人辯護人均同意作為證據使用（本院卷第48頁、第65頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該證據作成時，並無不合法定程序之情形，且與待證事實具有關連性，為傳聞法則之例外，均應具有證據能力。

貳、實體上認定

一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）趙恭輝已於偵、審中均坦承上開事實一（一）（二）販賣甲基安非他命予洪麗真、李振發之犯行不諱（偵卷第82頁反面-83 頁、原審一卷第56頁、二卷第183 頁、本院卷第47頁、第71頁反面）；另上訴人即被告（以下簡稱被告）陳振豪則矢口否認上開事實一（一）ꆼ有參與販賣甲基安非他命予洪麗真之犯行，並辯稱：伊未曾為趙恭輝或朱誠驥送甲基安非他命給洪麗真云云。

二、經查：

（一）被告趙恭輝、朱誠驥、陳振豪販賣甲基安非他命予洪麗真部分【即事實一（一）部分】：ꆼ被告趙恭輝夥同朱誠驥於101 年7 月31日晚間，由朱誠驥先與洪麗真以附表編號1 所示門號之行動電話聯繫，並同意以8500元代價販賣重約1 錢（重約3.75公克）甲基安非他命予洪麗真後，被告趙恭輝即於101 年8 月1 日凌晨1 時許，偕朱誠驥至洪麗真上開所經營之卡拉OK店內交易甲基安非他命，然因洪麗真當時僅能交付6500元之現金，趙恭輝遂將其所帶來之甲基安非他命分出其中重約2.2 公克甲基安非他命交予洪麗真後，便將剩餘之甲基安非他命（約1.55公克）交給朱誠驥保管，被告趙恭輝2 人離開卡拉OK店後，被告趙恭輝則要朱誠驥向洪麗真轉告若再交付2000元餘款後，朱誠驥會再將剩餘之甲基安非他命交付等情，業據被告趙恭輝已於偵訊、原審，及本院審理中，均坦承不諱（偵卷第82-83 頁、原審一卷第56頁、原審二卷第183 頁、本院卷第47頁、第71頁反面），核與同案被告朱誠驥於偵訊及原審審理中，均供承：伊有介紹洪麗真向趙恭輝購買毒品（甲基安非他命），那次是洪麗真打電話給伊，伊帶趙恭輝去洪麗真的小吃部（即卡拉OK店），原要交易8500元，但洪麗真當時說不夠2000元，這部分可否先欠著，並請伊向趙恭輝商量，趙恭輝說可以，但是他給洪麗真的量要先扣2000元起來等語（偵卷第81-82 頁、原審一卷第56頁）相符。嗣洪麗真果於101 年8 月1 日某時，交付前揭交易甲基安非他命之餘款2000元予朱誠驥後，朱誠驥即委由被告陳振豪隨後將剩餘之甲基安非他命交付洪麗真等情，業據同案被告兼證人朱誠驥已於偵訊中，以證人身分證述在卷（偵卷第81-82 頁），並證稱：（問：之後那2000元的量《甲基安非他命》如何交給洪麗真？）…，伊請陳鐵龍（即陳振豪）拿去給洪麗真。（問：陳鐵龍與你何關係？）朋友。（問：他為何要幫你送這個？）因趙恭輝有請陳鐵龍施用過（甲基）安非他命，所以伊就叫陳鐵龍送去洪麗真的小吃部（即卡拉OK店）。（問：陳鐵龍當日確實有送《甲基安非他命》過去？）確實有…（問：《提示0000000000與0000000000於ꆼ101 年7 月24日0:29、ꆼ7 月31日18:7、ꆼ7 月31日18:51 、ꆼ8 月19日1:23，及ꆼ8 月19日2:28》哪通是你當日幫洪麗向「豬頭」（即趙恭輝）拿毒品的電話？）就是（101 年）7 月31日18:51 講到「85」的那通《即附表編號1 之1 簡訊》等語（見偵卷第81頁反面-82 頁），核與證人洪麗真於偵訊證稱：趙恭輝、朱誠驥去伊店位於光明路865 號卡拉OK店拿（甲基安非他命）給伊，伊是要買8500元（甲基）安非他命，但當時因不夠錢，所以當天伊所拿到的量也不夠，…，（後來）有（再）拿2000元給他（朱誠驥），伊忘了錢是如何交給他，…，而朱誠驥有跟伊說東西（甲基安非他命）在他那邊，他說剩餘的（甲基安非他命）他會叫陳鐵龍拿給伊，但伊（後來取得剩餘之甲基安非他命後）覺得量很少…（問：陳鐵龍是否認識？）認識。（問：《朱誠驥》為何要請陳鐵龍拿給你？）因為他（陳振豪）是朱誠驥的小弟等語（偵卷第80頁反面）相符。又參諸被告陳振豪亦於原審審理時，亦供承：朱誠驥當時是有跟伊提過要伊送毒品給洪麗真，但伊沒有去等語（原審二卷第190 頁），足見朱誠驥事後確有囑咐被告陳振豪將交易所剩餘之甲基安非他命交付洪麗真之事實，已甚顯明，復有證人洪麗真與朱誠驥以行動電話聯繫如附表編號1 所示之通訊監察譯文（簡訊）2 份在卷可佐（警卷第62頁），足見洪麗真係先透過朱誠驥聯絡上被告趙恭輝，而當日原欲購買8500元之甲基安非他命，然因洪麗真當日僅能交付6500元現款，取得部分之甲基安非他命後，事後已再將其餘之2000元交予朱誠驥後，始由朱誠驥囑咐被告陳振豪前往洪麗真之卡拉OK店內，將其餘交易之甲基安非他命交付洪麗真，而完成甲基安非他命交易之事實，已甚顯明。ꆼ本件被告陳振豪確係受朱誠驥指示，交付事實一（一）ꆼ交易剩餘之甲基安非他命予購毒者洪麗真等情，業經證人朱誠驥、洪麗真已於偵訊中證述相符，業如前述，復參諸證人洪麗真於偵訊中，證稱：朱誠驥會請陳振豪把剩下的甲基安非他命毒品交給伊，是因為他是朱誠驥的小弟等語，及證人朱誠驥於偵訊亦證稱：因趙恭輝有請陳鐵龍施用過甲基安非他命，所以伊就叫陳鐵龍送去洪麗真的小吃部（即卡拉OK店）等語，業如前述，是以被告陳振豪當時為朱誠驥小弟之身分，及亦欠被告趙恭輝曾無償提供其施用甲基安非他命之人情，被告陳振豪實無可能會去拒絕朱誠驥囑咐其為被告趙恭輝及朱誠驥將該次交易剩餘之甲基安非他命送交洪麗真之理。又被告陳振豪有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可佐，則被告陳振豪對毒品交易模式應非陌生，其對朱誠驥要求代送毒品予並無特殊親誼關係之特定人士，此等與一般販賣毒品交易常態相符之情形，顯無可能會對朱誠驥囑咐其將把剩餘的甲基安非他命送交洪麗真，係屬販賣毒品之部分行為，毫無所覺，故被告陳振豪空言否認，並辯稱：伊不知道朱誠驥有在販賣毒品，當日朱誠驥是有請伊送東西給洪麗真，但伊說沒空，而沒有送甲基安非他命去給洪麗真云云，顯屬卸責之詞，無可採信。ꆼ又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有重大歧異藉以此判斷其證言證明力之高低，不得僅以證人所供部分內容不確定或交互詰問過程中有先後更正或不一致，即全盤否認證人之證詞之真實性（最高法院97年度台上字第96號判決參照）。本件證人洪麗真於原審審理中，雖翻異前詞，改證稱：伊請朱誠驥打電話給趙恭輝買8500元的甲基安非他命，趙恭輝本人分兩次交毒品給伊，第1 次是趙恭輝單獨到伊店內交付毒品，因為伊錢不夠，趙恭輝回去後，朱誠驥打電話告訴伊餘款拿給他，他會拿給趙恭輝，當天晚上伊打電話給朱誠驥，朱誠驥到伊店內拿錢，隔日，趙恭輝就到伊店內把剩下的毒品交給伊云云（原審卷第184-188 頁）。另證人朱誠驥於本院審理時，雖亦證稱：（問：你有無叫陳振豪拿甲基安非他命給洪麗真？）沒有，是趙恭輝直接拿給洪麗真，但之前伊曾經叫陳振豪拿甲基安非他命給洪麗真，但是後來洪麗真說她沒有收到過云云（本院卷第66頁）。然證人洪麗真於原審上開證述，及證人朱誠驥於本院上開證述，非但與其2 人於偵查中所證述：是由陳振豪將交易所剩餘之甲基安非他命拿到卡拉OK店交付洪麗真等語，均不相符，且當日若係由被告趙恭輝前往卡拉OK店交付交易所剩餘之甲基安非他命，則被告趙恭輝何須於事實一（一）ꆼ交易後，猶將交易所剩餘之甲基安非他命交付朱誠驥保管之理。況被告趙恭輝已於原審供稱：第1次是朱誠驥與伊一同到洪麗真的店內交付毒品，剩餘毒品伊就交給朱誠驥，並交代朱誠驥收錢，剩餘之甲基安非他命不是伊交付予洪麗真等語（原審二卷第188 頁），另其於本院審理時，亦供稱：伊與洪麗真並不認識，第1 次是伊開車去載朱誠驥去洪麗真的卡拉OK店交易的，整個交易朱誠驥都瞭解，離開卡拉OK店後，就把剩餘的甲基安非他命交給朱誠驥，並要他向洪麗真說如果有拿到其餘的2000元，就把剩餘的甲基安非他命交給她（洪麗真）等語（本院卷第68頁），足見被告趙恭輝自無可能會將交易所剩餘之甲基安非他命交朱誠驥保管後，猶自行再將該次交易剩餘之甲基安非他命送交洪麗真之理。又證人洪麗真經原審法院審理時，經詢問如果係被告趙恭輝交付剩餘之毒品，則何以『你於偵查卻證稱：係陳振豪交付所購買之剩餘毒品』？證人洪麗真卻證稱：伊是因朱誠驥曾說要叫陳振豪送毒品之故，才會於偵訊中這樣說等語（參原審二卷第187 頁筆錄）。審酌「朱誠驥曾告知伊要由陳振豪送交易所剩餘之甲基安非他命」，與「實際是否由陳振豪送交易所剩餘之甲基安非他命」，乃屬不同之二事，證人洪麗真於自無可能會於偵訊過程中混淆之理。再觀以證人洪麗真於原審審理中證述之購毒經過，與偵查中之證述相較，已有明顯迴護被告陳振豪參與本件販賣毒品之情節，堪認證人洪麗真於原審之關於被告陳振豪是否即為交付該次交易所剩餘甲基安非他命之證詞，係屬迴護被告陳振豪之詞，無可採信。另證人朱誠驥於本院審理時，對本院詢問《問：『你於偵查中作證時，檢察官問：你與陳鐵龍什麼關係，你說：朋友關係。檢察官又問：為何要幫你送這個？你說：因為趙恭輝有請陳鐵龍施用過甲基安非他命，我就叫陳鐵龍送去給洪麗真的小吃部。檢察官問：陳鐵龍確實有送過去？你說：確實有。』（提示偵查筆錄81頁反面及82頁）這伊所講的沒錯，但不是這個電話譯文的這次，是曾經有過，但不是這一次。》，經本院再詢以《問：（提示偵查筆錄81頁反面及82頁，即0000000000與0000000000行動電話於101 年7 月24日1 時29分、7 月31日18時7 分、7 月31日18時51分、8 月19日1 時23分及2 時28分通聯紀錄）檢察官當時已有問哪通電話是你幫洪麗真向「豬頭」（趙恭輝）拿毒品？而你當時已回答：就是7 月31日18時51分講到「85」的那通。你在偵查中已表示即101 年7 月31日18時51分該通電話，你有何說明？）這伊要請律師去查一下等語》（以上參照本院卷第67頁反面筆錄），足見證人朱誠驥對其於偵訊已明確證述曾囑咐被告陳振豪將該次交易剩餘之甲基安非他命交付洪麗真等情，已無法自圓其說，故證人朱誠驥於本院審理時，雖證述：該次交易剩餘之甲基安非他命是由趙恭輝交給洪麗真云云，亦屬迴護被告陳振豪之詞，自不足採。審酌證人洪麗真、朱誠驥於偵、審關於被告陳振豪是否有交付毒品予洪麗真之證述，雖不一致，然經比對整體上開證人洪麗真、朱誠驥，及被告趙恭輝之供詞，應以證人洪麗真、朱誠驥於偵訊之證詞，與被告趙恭輝供述之情節，較屬合理可信，而證人洪麗真、朱誠驥於審判中關於被告陳振豪是否將交易所剩餘之甲基安非他命交付之證述，不但先後矛盾而有瑕疵，復考量其2 人於審判過程中，須當庭面對被告陳振豪，均難免宥於情誼，自難期以對被告陳振豪為真實之證述。ꆼ按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第二級之毒品，而販賣第二級毒品，其法定本刑為7 年以上有期徒刑之重罪，若非有利可圖或基於特殊之原因，自不可能會為他人交付所販賣之毒品。本件被告陳振豪係朱誠驥之小弟，而被告趙恭輝曾無償提供甲基安非他命予被告陳振豪施用，業經證人洪麗真、朱誠驥分別證述如前，而被告陳振豪確於事實一（一）ꆼ為被告趙恭輝及朱誠驥送交該次交易所剩餘之甲基安非他命予洪麗真，亦經認定如前，故被告陳振豪若非基於上情，則豈會甘冒被查獲之危險，為其2 人送交本次交易所剩餘之甲基安非他命之理，足徵被告陳振豪明知事實一（一）ꆼ所交付甲基安非他命，係屬前揭交易之剩餘部分毒品，猶仍為被告趙恭輝及朱誠驥交付上開事實一（一）ꆼ交易後，所剩餘之甲基安非他命，益見被告陳振豪已與趙恭輝、朱誠驥有共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，已甚顯明。ꆼ綜上，被告陳振豪上開所辯，委無可採，被告趙恭輝、陳振豪共同販賣甲基安非他命之事實，已甚明確。

（二）被告趙恭輝與朱誠驥共同販賣甲基安非他命予李振發部分【即事實一（二）部分】：被告趙恭輝夥同被告朱誠驥共同於事實一（二）所示時地，販賣甲基安非他命予李振發之事實，業經被告趙恭輝於偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱（偵卷第82-83 頁、原審一卷56頁、原審二卷第183 頁、本院卷第47頁、第71頁反面），且同案被告朱誠驥亦於偵訊供稱：李振發有向趙恭輝買過（甲基）安非他命，是在伊家碰到，附表編號2 的譯文是3500元半錢的甲基安非他命之意，李振發向趙恭輝買毒品，「保留」是指李振發請伊轉達趙恭輝替他保留毒品等語（偵卷第81-82 頁），另證人李振發於警詢、偵訊亦均證稱：附表編號2 譯文內容，是伊向綽號豬頭之男子（趙恭輝）購買3500元「俗稱八一」的甲基安非他命（筆錄誤載為海洛因）毒品，因為伊要先趕回去工作，所以請趙恭輝先把甲基安非他命（筆錄誤載為海洛因）寄放在朱誠驥那邊，伊當天晚上再過去向朱誠驥拿毒品等語（警卷81頁）；另附表編號2 的譯文，則是伊與朱誠驥的對話，（這次交易）是在朱誠驥家裡，伊是請朱誠驥先幫伊留（甲基安非他命）下來等語（偵卷第93頁），並有如附表編號2 所示譯文在卷可佐（警卷第84-85 頁），是上開事實，自堪認定。至證人李振發雖於警、偵訊均稱：伊已交付購買毒品價金3500元予趙恭輝云云（警卷81頁、偵卷93頁），然被告趙恭輝則堅決否認已收受李振發交付之毒品價金，且查無其他證據證明被告趙恭輝確有收受李振發之3500元，依罪疑為輕原則，尚無法認定被告趙恭輝已收受此部分之販賣毒品所得，亦附敘明。

（三）又按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。倘被告趙恭輝、陳振豪未因販賣上開毒品而從中牟利（陳振豪可獲取由趙恭輝無償轉讓之甲基安非他命利益），當無冒險購買昂貴毒品、聯繫、及耗時費力送毒品之必要，故應認被告趙恭輝、陳振豪2 人已有營利之不法意圖，亦甚顯明。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告趙恭輝、陳振豪均犯行洵堪認定。

三、論罪：

（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品。核被告趙恭輝、陳振豪所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告趙恭輝就事實一（一）ꆼ、ꆼ所示兩次交付第二級毒品犯行，係出於同一次毒品交易之合意，而係基於同一犯意下之販賣毒品行為，應屬接續犯，而論以一罪。

（二）又按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡亦屬之，又行為之分擔，亦不以每一階段均經參與為必要，具有相互利用其行為之合同意思，仍應負共同正犯罪責（最高法院70年臺上字第7049號判決要旨參照）。且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院73年臺上字第2364號、77年臺上字第2135號判例意旨參照）。ꆼ就事實一（一）部分：被告趙恭輝係經由朱誠驥以電話聯繫後，共同交付事實一ꆼ所示2.2 公克之甲基安非他命予洪麗真，並先收取6500元，嗣由朱誠驥再收取餘款2000元後，並由被告陳振豪事後交付事實一（一）ꆼ之甲基安非他命予洪麗真，則被告趙恭輝就事實一（一）ꆼꆼ接續2 次販賣甲基安非他命，與朱誠驥有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。另被告陳振豪僅交付事實一（一）ꆼ交易剩餘之甲基安非他命予購毒者洪麗真，雖受朱誠驥請託所為，惟依前開說明，就此部分仍與被告趙恭輝、朱誠驥有共同犯意聯絡，且被告陳振豪交付交易剩餘之甲基安非他命，亦屬本件交易毒品之構成要件行為，故就事實一（一）ꆼ所示販賣第二級毒品犯行，與被告趙恭輝、朱誠驥，亦屬共同正犯。ꆼ就事實（二）部分：被告趙恭輝、朱誠驥就事實一（二）所示販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

（三）公訴意旨認被告陳振豪事實一（一）ꆼ所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪云云。然被告陳振豪既明知所交付事實一（一）ꆼ之甲基安非他命係屬前揭事實一（一）ꆼ交易後所剩餘之甲基安非他命，仍持以交付購毒者洪麗真，故其所為，已屬販賣毒品之構成要件行為，而與被告趙恭輝、朱誠驥就事實一（一）ꆼ所示販賣毒品犯行，亦為共同正犯，業如前述，是其所為應係成立毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，公訴意旨認被告陳振豪犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪，尚有未合，惟二者基本社會事實，既屬同一，自應變更起訴法條。

（四）被告趙恭輝前因偽造文書案件，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6152號判決有期徒刑3 月確定，甫於民國98年9 月1 日已易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，係累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因被告趙恭輝所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依法不得加重，僅就有期徒刑及罰金部分加重其刑。

（五）被告趙恭輝所犯事實一（一）（二）所示2 罪，均已於偵查及法院審理中自白，已合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，均減輕其刑，並先加後減之（法定本刑為無期徒刑部分不得加重，已如前述）。又被告陳振豪為上開事實一（一）ꆼ行為，而僅因曾受被告趙恭輝之無償贈予甲基安非他命之小惠，又受其大哥朱誠驥之囑咐，始將甲基安非他命交付購毒者，審酌被告陳振豪之犯罪情狀，在客觀上顯已足以引起一般同情，若宣告法定最低刑度有期徒刑7 年6 月猶嫌過重者，爰依刑法第59條規定，予以減輕其刑。至被告趙恭輝之辯護人上訴主張：被告趙恭輝於案發後，已坦承犯罪，且亦配合偵、審程序之調查，犯後亦深感悔悟，所犯之情節輕微，請依刑法第59條酌量減輕其刑云云。惟查被告趙恭輝係擔任本件之販賣第二級毒品之主導人員之一，業如前述，核其所犯之情節，尚難認有何特殊之原因，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，而被告犯後坦承犯行，犯後之態度，則屬刑法第57條第10款所列之量刑事由，尚與刑法第59條之規定不符，自難作為該條之減刑理由。

四、原審認被告趙恭輝、陳振豪均罪證明確，因而適用刑事訴訟法第299 條第1 項、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款之規定，並審酌毒品對人身心戕害甚鉅，被告趙恭輝、陳振豪竟罔顧他人健康而販賣第二級毒品甲基安非他命予他人，使他人深受毒品之害，不僅危害國民健康，亦助長社會濫用毒品風氣，進而影響社會治安，被告趙恭輝犯後坦承犯行，被告陳振豪犯後否認犯行之態度，並慮及被告趙恭輝、陳振豪本案販賣毒品之次數、販賣毒品之數量、價格，犯罪所得，及被告趙恭輝主導犯罪，被告陳振豪係受指示而交付毒品，尚非屬主導之參與程度等一切情狀，就被告趙恭輝、陳俊豪所犯上開各罪，各量處如主文所示之刑（即被告趙恭輝量分別處有期徒刑4年2 月、4 年，被告陳振豪量處有期徒刑3 年9 月），並並就各次主文項下敘明沒收部分如下：ꆼ扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），為同案被告朱誠驥所有，而為供聯繫事實一（一）（二）販賣毒品所用之物，有附表編號1 、2 所示通訊監察譯文為據，依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，分別於被告趙恭輝上開2 罪及被告陳振豪所犯之罪之主文項下宣告沒收。ꆼ另被告趙恭輝事實一（一）ꆼ之販賣毒品所得6500元，未據扣案，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在趙恭輝事實一（一）ꆼ部分之主文項下與朱誠驥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與朱誠驥之財產連帶抵償；另被告趙恭輝、陳振豪就事實一（一）ꆼ之販賣毒品所得2000元，亦未扣案，亦依同條例第19條第1 項規定，在被告趙恭輝、陳振豪事實一（一）ꆼ部分之主文項下與朱誠驥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其2 人與朱誠驥之財產連帶抵償。復敘明被告趙恭輝事實一（二）《原判決理由第12頁最後1 行誤載事實一（一）ꆼ之販賣毒品部分》，既無證據證明被告趙恭輝已有向李振發收取該部分價金3500元，尚無犯罪所得，而無從予以宣告沒收。另就被告趙恭輝部分，考量其所犯上開販賣第二級毒品2 罪，犯罪手段、態樣均屬相同，且各該次犯行之時點雖期日有別，惟前後歷時期間非長，則考量期待可能性及罪責相當原則，參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，是爰就被告趙恭輝部分，定其應執行刑有期徒刑5 年6 月，並敘明扣案門號0000000000號行動電話1 支（含SIM 卡1 張），沒收之；未扣案共同販賣毒品所得共計新臺幣8500元，其中未扣案6500元，與朱誠驥連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之；另其中未扣案共同販賣毒品所得新臺幣2000元，與朱誠驥、陳振豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告趙恭輝上訴意旨認原審量刑過重，被告陳振豪否認犯罪，指摘原判決不當；均無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官曾文鐘到庭執行職務。