臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第278號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第278號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

呂文彬（原名：張文彬）

選任辯護人

黃永隆律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院102 年度訴字第825 號中華民國103 年12月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第631 號、95年度偵字第4882號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、呂文彬（原名張文彬）明知其與潘秀鳳（已歿）之夫謝榮坤於民國92年10月3 日上午11時30分許，並未在屏東縣萬丹鄉中興路與高架橋下十字路口發生車禍，竟因原從事代辦道路交通事故案件保險理賠給付申請業務之潮彬公司實際經營者許貴榮（經臺灣屏東地方法院檢察署通緝中）居間，基於行使偽造公文書之不確定故意，又與許貴榮、潘秀鳳共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，而分別為下列行為：

（一）呂文彬於92年10月間某日，在不詳地點同意將其所駕駛車號00-0000 號自小客車行照、駕照、強制險保險卡（下稱呂文彬所交付之文件）等交與許貴榮，又於92年10月間某日，在不詳地點於空白和解書上蓋手印、印章（下稱呂文彬蓋印之和解書），一併交與許貴榮，共謀由許貴榮偽造公文書後並持前開文件向保險公司申請理賠。

（二）潘秀鳳於92年間與許貴榮囑託之真實姓名年籍不詳之人接洽後，將其夫謝榮坤之診斷證明書、車號000-000 號重型機車行車執照、強制險保險卡、醫療單據（下稱潘秀鳳所交付之文件）等交與該真實姓名年籍不詳之人，並於不詳時間、地點於呂文彬已先行蓋印之和解書上蓋手印及謝榮坤印章（下稱潘秀鳳蓋印之和解書），一併交與許貴榮，共謀由許貴榮偽造公文書後並持前開文件向保險公司申請理賠。

（三）許貴榮於92年10月間某日，未告以呂文彬、潘秀鳳，即先自行請託具有公務員身分之屏東縣政府警察局屏東分局萬丹分駐所員警王建國，二人共同意圖為自己不法所有，基於公務員利用職務上機會詐取財物之犯意聯絡，謀議詐領保險金後朋分。王建國遂以許貴榮所提出之傷者、肇事者年籍、車籍資料填載，利用職務上機會開立登載不實之道路交通事故證明書交與許貴榮。許貴榮備妥上開呂文彬、潘秀鳳、王建國所交付之文件後，於92年10月28日以呂文彬之名義向友聯產物保險股份有限公司（下稱友聯產險公司）申請理賠而施詐術並行使登載不實之道路交通事故證明書。後又自行請託友聯產險公司業務員黃泰森協助審核，並允以事成後給付報酬。黃泰森受理後，先於其業務登載之申請書上書立不實內容，後擇期拍攝謝榮坤臥床照片、在呂文彬、潘秀鳳蓋印之和解書上書立「92年12月24日在謝榮坤自宅和解」之內容，以利申請審核，並與許貴榮所交付之文件一併向友聯產險公司之其他人員行使（王建國、黃泰森部分，業經本院101 年度重上更（三）字第23號判決，最高法院104 年度台上字第719 號撤銷發回尚未確定）。

（四）嗣友聯產險公司其他人員陷於錯誤，核給保險金新臺幣（下同）104 萬9,917 元，於93年1 月15日開立中華商業銀行忠孝分行如數面額支票，由黃泰森於翌（16）日代領，轉交許貴榮朋分，呂文彬獲得免除許貴榮對其債務6 萬元之利益，足以生損害於友聯產險公司對於保險給付核發之正確性。

二、案經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局、法務部調查局南部機動站偵查起訴。

理由

壹、程序部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5第1 、2 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實存否之其他被告以外之人之言詞或書面陳述，被告、辯護人及檢察官於本院準備及審理程序時，均不爭執其證據能力而同意為證據（見本院卷第32頁、45頁反面），且於本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，而本院審酌該言詞及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告對於上開犯罪事實於本院準備程序及審理程序中均坦承不諱（見本院卷第26頁及50頁反面），並有屏東縣警察局屏東分局道路交通事故證明書、友聯產險公司汽車保險理賠申請書、和解書各1 紙（見偵一卷第5 至7 頁）、謝榮坤臥床照片4 張、車號000-000 號重型機車行車執照及保險證各1 紙（見偵一卷第30、31、43頁）、友聯產險公司強制汽車責任保險理賠文件簽收單2 紙（見偵一卷第46、47頁）、謝榮坤之診斷證明書3 紙、財團法人屏東基督教醫院收據6紙（見偵一卷第49至57頁）、友聯產險公司強制汽車保險理賠計算書、被告行車駕照、行照、保險證、友聯產險公司重大體傷死亡理賠案件處理呈核單、強制汽車責任保險理賠通知單、呂文彬之保卡、友聯產險公司汽車險賠案肇事查案記錄單、現場草圖各1 紙（見偵一卷第58至61頁、第64、65、70、71頁），足認被告此部分之自白與事實相符而堪以採信。

二、被告與具有公務員身分之王建國及黃泰森並無共同正犯關係

（一）按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令其負責，未可概以共同正犯論。我國暫行新刑律第十三條第三項原規定：「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，故犯罪之事實與行為人所知有異，依「所犯重於所知者，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院50年台上字第1060號判例、92年台上字第1263號判決、102 年台上字第4985號判決見解參照）。

（二）查證人即員警王建國於原審審理中證稱：伊完全沒有見過呂文彬，不認識呂文彬或被害人家屬，也不曾因許貴榮而得知呂文彬有參與。伊與許貴榮合作模式就是許貴榮拿資料給伊，伊處理完畢拿給許貴榮或許貴榮之妻子，除道路交通事故證明書及現場草圖外並未出具其他資料等語（見原審卷第135 至137 頁），顯見被告確實未與員警王建國有何直接接觸，也未曾透過居間之許貴榮使得被告與王建國互相瞭解彼此存在。最高法院77年台上字第2135號判例雖謂共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。然依卷內證據僅能認定被告確有將證件、和解書交付共犯許貴榮，尚無法證明被告預見或知悉共犯許貴榮之後會聯繫員警，由員警利用職務上機會製作內容不實之公文書。被告與王建國並未有直接聯絡，也未因許貴榮而得知對方存在，進而無所謂間接聯絡，而無上開判例之適用，合先敘明。

（三）又雖被告曾於原審審理中稱可以預想保險人員介入等語（見原審卷第118 頁），然僅被告之自白不得作為其有罪之唯一證據，而黃泰森受本院102 年度監宣字第113 號監護宣告（見原審卷第128 頁），無法到庭作證，此外亦無其他證據可證被告得悉黃泰森參與犯罪計畫，亦難認被告與黃泰森間成立共同正犯關係。

（四）被告雖不知具有公務員身分之王建國及保險業務員黃泰森會參與本案，已如前述，然被告於原審審理中自承其認知「請領保險應該要有警察的證明」等語（見原審卷第152頁），則依被告之智識、經驗，其自承認知請領保險過程應有「形式上警察出具之公文書」，應認被告就本案將有公文書遭偽造乙節有不確定故意。共犯許貴榮未告以被告，即自行請託王建國、黃泰森參與犯罪計畫，因而使客觀上有公務員登載不實文書、業務登載不實文書之存在，然被告主觀上僅認知許貴榮將持不實之公文書向保險公司行使，因而共犯之間之認知有所不一致。被告對於持以行使一事有所認識，僅是對於行使之客體在其主觀認知與客觀事實有歧異，然偽造公文書與公務員登載不實二罪，罪質均是文書內容不實而相等，於邏輯上具有排他互斥關係。而被告就互斥要素之前提，即製作內容不實文書之主體發生錯誤，雖其主觀上未預見公務員之參與，惟其所預見之客觀上不法（內容不實文書）亦已實現。又該二罪在刑度上並無差異，揆諸前開見解，被告所犯與其所知相等，從其所知，應論以行使偽造公文書罪。

（五）公訴人雖認被告可得知悉申領保險應有員警出具道路交通事故證明書云云，然公文書之偽造未必假公務員之手，公訴人猶應執積極證據以證明被告對本案員警有參與一事知情或如何依其智識、能力可得理解，否則本院尚無從形成該部分有罪之心證，公訴意旨認被告與王建國、黃泰森間有犯意聯絡，尚不可採。

三、綜上所述，被告提供資料配合許貴榮向友聯產險公司詐領保險金，其主觀上就申請理賠應有不實之公文書乙節有不確定故意。本件事證明確，被告犯行已堪認定，應予依法論科。

四、論罪科刑

（一）新舊法比較被告行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，該條規定與刑法第1 條有關罪刑法定主義之規定，均係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第2 條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條，以決定適用之刑罰法律，先予敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有最高法院95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

1.被告行為後，刑法第33條第5 款關於罰金刑之規定業經修正，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元（銀元）以上」，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，以銀元1 元折算新臺幣3 元，修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，惟修正後刑法第33條第5 款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5 款規定較有利於被告。

2.關於罰金刑之加重，依修正後刑法第67條規定，其最高度及最低度同加重之，惟依修正前刑法第68條所定，僅加重其最高度，比較結果，以舊法較有利於被告。

3.修正後刑法第28條將舊法之「實施」修正為「實行」，原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是共同正犯之範圍已有所限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，自以新法有利於被告。

4.被告行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）之規定，本係就其原定數額提高為100 倍折算1 日，故被告行為時之易科罰金折算標準乃以銀元3 百元折算1 日，經折算後應以新臺幣9百元折算為1 日。惟修正後刑法第41條第1 項前段就易科罰金之折算標準予以提高，最低以新臺幣1,000 元折算一日，當以修正前規定較有利於被告。

5.刑法第55條關於牽連犯之規定業經修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較修正前、後之刑法規定，自以修正前刑法論以牽連犯一罪，較修正後刑法一罪一罰以數罪論有利於被告。

6.刑法第339 條第1 項業於103 年6 月18日修正公布，於同年月20日生效。該次修正將原得科最高罰金1 千元提高為50萬元，經比較新舊法結果，自以修正前行為時之規定對被告較有利，依前揭規定，應適用被告行為時即修正前刑法第339 條第1 項之規定。

7.綜合上述各條文修正前、後之比較，應以修正前之刑法較有利於被告，自應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，整體適用修正前刑法之相關規定予以論處。

（二）論罪核被告所為係犯刑法第211 、216 條之行使偽造公文書罪、修正前刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。就被訴共同公務員利用職務上機會詐取財物罪部分，因貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之公務員利用職務上之機會詐取財物罪，其性質上係屬詐欺罪之特別規定，行為人主觀上非但須有不法所有之意圖，且對於客觀上有利用其職務上可乘之事機而遂行其詐欺目的具有主觀上認識者，始克相當。反之，如詐欺行為人主觀上僅有普通詐欺之意思，欠缺對於利用公務員職務之機會而遂其詐欺目的者，則與上開構成要件並不該當，仍屬普通詐欺之範疇，尚不得逕以公務員利用職務上之機會詐取財物罪論擬。被告既未認知有員警公務員王建國涉案，已如前述，其主觀上僅有行使偽造公文書與詐欺取財之故意，自難令其負何公務員職務詐欺之貪污罪責，起訴法條容有誤會，惟社會基本事實相同，自應變更起訴法條。被告所犯上開兩罪間，具有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重以行使偽造公文書罪處斷。被告、許貴榮與潘秀鳳就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

（三）不另為無罪之諭知公訴意旨雖認被告與王建國、黃泰森亦有犯意聯絡，被告另涉有行使公務員登載不實文書、公務詐欺之貪污、業務登載不實罪嫌，以王建國、黃泰森之證述、被告之自白及證述等為其論據，並認為被告之社會經驗上應知悉警察、保險業務員參與其中。然查，卷證中僅有不實之現場草圖、道路交通事故證明書係由員警王建國製作，其上亦無被告之簽名、蓋章，而可認被告與王建國曾經接觸，且王建國於原審審理中證述如前述；亦無何積極證據證明被告與黃泰森有何直接或間接聯繫，被告並未與黃泰森有犯意聯絡，自無從與黃泰森共同犯詐欺取財罪。被告主觀上未有業務登載不實之犯意，客觀上由共犯持內容不實文件向友聯產險公司行使行為，僅為詐欺犯行之遂行。綜上所述，殊難想像被告必可或可得臆知本件有公務員、業務員參與犯案，進而成立共犯關係，而率令其負何行使公務員登載不實文書、公務詐欺之貪污、行使業務登載不實文書之罪責。本應為此部分無罪之宣告，惟此部分如成立犯罪，與前開論罪科刑部分有修正前刑法之牽連犯關係，爰不另為無罪之諭知，併此述明。

五、原判決撤銷之理由原審認被告涉犯行使偽造公文書犯行予以論科，固非無見；惟查被告所犯之刑法第216 條、211 條共同犯行使偽造公文書罪，其法定本刑是1 年以上7 年以下之罪，經判處有期徒刑1 年，依中華民國96年罪犯減刑條例減刑2 分之1 為有期徒刑6 月後，仍不得易科罰金，原判決予以易科罰金，即有違誤。檢察官上訴謂被告係與警員共同詐欺應構成貪污治罪條例之詐欺罪云云，雖無理由，惟原判決既有上開違誤，自應予撤銷改判。爰審酌被告自承犯罪係因積欠許貴榮6 萬元與人情等語（見偵一卷第10頁）之動機，犯後就客觀事實均坦承之態度，其前科係因其作為許貴榮所實際經營之潮彬公司名義經營者所衍生之稅捐稽徵法案件，此外無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，及其與共犯共同詐得104 萬餘元，造成友聯產險公司經濟上損失，自身復未償還許貴榮金錢而獲免除債務之利益，兼衡被告於本案犯罪情節之分擔，量處如主文第二項所示之刑。又96年6 月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於同年7 月4 日經總統公布，於同年月16日施行，被告所犯之罪係在96年4 月24日以前，爰依該條例規定減其宣告刑二分之一。上開由王建國登載不實之公文書1 紙，業經共犯許貴榮提出交付與友聯產險公司而行使之，已非屬被告所有之物，爰不宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條、刑法第2 條第1 項前段、第11條、第216 條、第211 條、修正前刑法第339 條第1 項、第28條、第55條、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官洪信旭到庭執行職務。