臺灣高等法院 高雄分院104年度聲字第1245號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　 104年度聲字第1245號

聲請人

即受刑人

鄒佳宏

上列聲請人即受刑人因違反毒品危害防治條例案件，就本院102年度上訴字第1061號、第1095號確定判決，聲請更定其刑，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件聲請意旨略以：聲請人即受刑人（以下簡稱聲請人）鄒佳宏因違反毒品危害防治條例等罪，經判處有期徒刑8 月1次、1 年2 月1 次、7 月1 次、8 月1 次，定應執行刑為有期徒刑3 年10月接續執行，甫於100 年10月30日假釋並交付保護管束，於101 年10月3 日假釋期間期滿，然因聲請人於假釋期間內之101 年8 月30日至同年10月6 日，因再違反毒品危害防治條例案件，經臺灣高等法院高雄分院103 年度聲字第467 號裁定，違反毒品危害防治條例共13罪，分別處如附表所示之刑，應執行有期徒刑17年6 月之刑期，嗣經台灣屏東地方法院檢察署103 年度執更安字第724 號安股執行，上開假釋業經撤銷，尚應執行殘刑11月4 日，於104 年3 月25日始執行完畢等情，有「執2 甲種指揮書」暨「執1 甲種指揮書」附卷可稽。是被告上述所揭販賣第一級毒品及第二級毒品之犯行，自不構成累犯。爰依法提起聲請，請求鈞院重新更定其刑云云。

二、按「判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」，刑事訴訟法第411 條定有明文；又按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦有司法院釋字第181 號解釋可稽。而事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有其調查之必要，倘被告不合累犯之要件，而事實審並未詳加調查，致判決時適用累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379 條第10款所規定依法應於審判期日調查之證據未予調查，其判決當然為違背法令（最高法院99年度台非字第257 號判決參照）。遇此情形，在判決確定前，尚可依上訴程序救濟之；若於判決確定後始行發覺者，即合於提起非常上訴之要件。因此，上述確定判決若有聲請人前揭所述「不合累犯之要件，而事實審判決時適用累犯之規定論處」之情形，自應由最高法院檢察署檢察總長向最高法院提起非常上訴，以求救濟，方為正辦，合先敘明。

三、按「依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之」，刑事訴訟法第477 條定有明文。質言之，僅犯罪事實最後判決法院之檢察官，得向該管法院聲請更定其刑。本件聲請人倘欲依刑法第48條請求更定其刑，依上開法條規定及說明，僅得促請檢察官斟酌是否向法院提出聲請，其尚不得逕向法院聲請，殊無疑義。

四、次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 ；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。則合併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。經查，聲請人前因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院以96年度簡字第1403號判決判處有期徒刑6月確定，嗣經臺灣屏東地方法院檢察署97年度執緝字第167號執行，並於97年10月10日徒刑執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。又聲請人再因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以102 年度上訴字第1061號、第1095號判決，判處被告就該案所犯共計11罪，均累犯，應執行有期徒刑16年4 月（參見卷附本院102 年度上訴字第1061號、第1095號判決）。嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官聲請定其應執行刑，本院乃以103 年度聲字第467 號刑事裁定，就聲請人前所犯經臺灣屏東地方法院以101 年度訴字第1602號判決施用第二級毒品罪，處有期徒刑10月；轉讓禁藥罪，處有期徒刑8 月（定應執行刑有期徒刑1 年5 月），及前述確定判決所犯之11罪（定應執行刑有期徒刑16年4月），合併定應執行刑為有期徒刑17年6 月，有本院裁定、臺灣屏東地方法院檢察署檢察官執行指揮書等在卷可稽。查本院係以聲請人前揭臺灣屏東地方法院96年簡字第1403號判決（97年10月9 日縮刑期滿），作為聲請人於101 年8 月30日至同年10月6 日之犯行是否係累犯之判斷基礎（詳見本院102 年度第1061號、第1095號判決「事實欄一」、「理由欄

三、（四）2.」所載）。則依前揭最高法院決議意旨，甲案（即上述96年度簡字第1403號一案）之執行刑應屬得獨立執行之刑，且因其已於假釋前之97年10月9 日執行完畢，該假釋之範圍應僅限於乙案之刑，其效力不及於甲案之刑甚明。又本案原確定判決（本院102 年度上訴字第1061號、第1095號）認定聲請人係於101 年8 月30日至101 年10月6 日間，犯共同販賣第一級毒品、第二級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足認聲請人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第1 項規定，自應論以累犯，並加重其刑，故原判決論聲請人累犯，應尚屬正當。

五、綜上所述，聲請人上述聲請，難謂於法有據，應予駁回。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。