臺灣高等法院 高雄分院104年度上易字第125號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上易字第125號

上訴人

即被告

余孟翰

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院103 年度訴字第868 號中華民國103 年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵緝字第1388、1389、1394、1395號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、余孟翰與張振榮（以下涉嫌竊盜、贓物部分，均經臺灣高雄地方法院以102 年度易字第910 號判決有罪確定）、少年莊○○、林○○（2 人分為民國84年4 月及86年4 月生，姓名、年籍均詳卷，以下涉嫌竊盜部分，均經臺灣高雄少年及家事法院以102 年度少護字第305 、306 號裁定交付保護管束確定）4 人結夥於101 年11月5 日凌晨1 時50分許，在吳玉婷所經營位於高雄市○○區○○路與裕誠路口「瑞豐夜市」廁所旁之彩券攤位，向吳玉婷購買彩券時，竟共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，推由莊○○、林○○把風，於張振榮佯裝欲選購彩券而攤開彩券，請吳玉婷為其挑選1 張，而遮擋吳玉婷視線之際，由余孟翰徒手竊取攤位上彩券約130 張〔價值約新臺幣（下同）23,000元〕，得手後交由在場把風之莊○○置入隨身攜帶之背包，旋即離去。嗣因吳玉婷察覺彩券遭竊並報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始循線查悉上情。

二、余孟翰又意圖為自己不法之所有，於101 年11月27日15時30分許，在洪惠玉所經營位於高雄市○○區○○○路○○號之3「上味臭豆腐店」內，徒手竊取洪惠玉置於該店桌上之白色三星廠牌行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，價值約10,000元）得手。嗣交付張振榮插入不知情之郭玉梅申辦之行動電話0000000000號SIM 卡使用。嗣因洪惠玉報警處理，經警調閱通聯紀錄，始為警循線查獲，並經張振榮交付而查扣前揭行動電話1 支（已發還洪惠玉）。

三、余孟翰與張振榮再共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年12月20日凌晨0 時26分許，在高雄市○○區○○路○○○ 號前騎樓，由張振榮徒手旋轉拆下黃天奇所有、停放該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車之後照鏡1 支，再由余孟翰以相同方式拆下該車另支後照鏡，而共同行竊後照鏡2 支（價值約1,200 元）得手。嗣因黃天奇察覺前揭物品遭竊並報警處理，經警調閱現場監視錄影畫面，始循線查悉上情，並經張振榮交付而查扣後照鏡2 支（已發還黃天奇）。

四、余孟翰另與一姓名、年籍不詳之成年男子，共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於102 年5 月27日21時10分許，一同進入于淑英經營址設高雄市○○區○○○路○○號之冰店內飲用冰品，共同趁于淑英暫時外出購物，未及注意之際，徒手竊取上址冰店櫃檯抽屜內之現金約3,000 元得手。嗣因余孟翰及前揭男子騎乘余孟翰之父余清波名下、車牌號碼000-000 號普通重型機車欲離去之際，遭于淑英察覺，經于淑英趨前攔阻，余孟翰及前揭男子仍乘隙棄車逃逸，于淑英始報警循線查悉上情。

五、案經洪惠玉訴由高雄市政府警察局岡山分局、黃天奇訴由高雄市政府警察局三民第二分局及高雄市政府警察局左營分局移送並于淑英訴由高雄市政府警察局鳳山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之認定按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決所引用其他據以認定事實之傳聞證據，檢察官及被告余孟翰雖知該等證據資料為傳聞證據，但於本院審理時表示同意作為證據，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開法律規定與說明，爰依同法第159 條之5 第1 項規定，認該等證據資料均有證據能力。

貳、上訴駁回部分：

一、經查：

(一)事實欄一部分：此部分犯罪事實，業據上訴人即被告余孟翰於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第46至48頁、押卷第8 至11頁、原審卷第11至14、21至29、45至56頁），核與證人即同案共犯張振榮於警詢時及偵查中之證述（見警三卷第1 至6 頁、偵三卷第15至17頁）、證人即同案少年林○○於警詢時之證述（見警三卷第7 至10頁）、證人即同案少年莊○○於警詢時之證述（見警三卷第13至16頁）、證人即被害人吳玉婷於警詢時及偵查中之證述（見警三卷第17至22頁、偵三卷第12、13頁）互核相符，復有余孟翰及張振榮通聯記錄表資料（見警二卷第42、43頁）、監視器擷取畫面翻拍照片5 張及遭竊彩券樣本照片5 張（見警三卷第23至25頁）、指認犯罪嫌疑人資料（見警三卷第29、33、36、38頁）、高雄市政府警察局左營分局新莊派出所受理刑事案件報案三聯單（見警三卷第40頁）等件在卷可佐，足認被告余孟翰前揭任意性自白，與事實相符，堪以採信。綜上，此部分事證明確，被告余孟翰上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

(二)事實欄二部分：此部分犯罪事實，業據被告余孟翰於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第46至48頁、押卷第8 至11頁、原審卷第11至14、21至29、45至56頁），核與證人即同案共犯張振榮於警詢時及偵查中之證述（見警一卷第1 至9 頁、偵三卷第15至17頁、偵四卷第4、5 頁）、證人即告訴人洪惠玉於警詢時及偵查中之證述（見警一卷第10至21頁、偵二卷第11、12頁）、證人郭玉梅於警詢時之證述（見警一卷第22至31頁）、證人胡小龍於警詢時之證述（見警一卷第32至34頁）互核相符，復有高雄市政府警察局岡山分局扣押筆錄及扣押物品收據及扣押物品目錄表（見警一卷第35至39頁）、贓物認領保管單（見警一卷第40頁）、扣押物品照片4 張（見警一卷第41頁）、高雄市政府警察局岡山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表影本5 紙（見警一卷第42至46頁）、行動電話（IMEI：000000000000000 號）通聯記錄資料（見警一卷第47至60頁）、遠傳電信資料查詢單（見警一卷第61至64頁）、高雄市政府警察局岡山分局赤崁派出所受理各類案件記錄表及受理刑事案件報案三聯單影本（見警一卷第65、66頁）等件在卷可佐，足認被告余孟翰前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，此部分事證明確，被告余孟翰上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

(三)事實欄三部分：此部分犯罪事實，業據被告余孟翰於警詢時、偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見警一卷第7 至10、11至14頁、偵一卷第46至48頁、押卷第8 至11頁、原審院卷第11至14、21至29、45至56頁），核與證人即同案共犯張振榮於警詢時及偵查中之證述（見警二卷第1至6 頁、偵三卷第15至17頁、偵四卷第4 、5 頁）、證人即告訴人黃天奇於警詢時之證述（見警二卷第17至20頁）互核相符，復有高雄市政府警察局三民第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表及扣押物品收據（見警二卷第21至25頁）、贓物認領保管單（見警二卷第26頁）、監錄影像擷取畫面翻拍照片14張（見警二卷第29至35頁）等件在卷可佐，足認被告余孟翰前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，此部分事證明確，被告余孟翰上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

(四)事實欄四部分：此部分犯罪事實，業據被告余孟翰於偵查中、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵一卷第46至48頁、押卷第8 至11頁、原審卷第11至14、21至29、45至56頁），核與證人即告訴人于淑英於警詢時之證述（見警四卷第1 至3 頁）互核相符，復有指認犯罪嫌疑人資料（見警四卷第4 頁）、車輛詳細資料報表（見警四卷第6 頁）、刑案現場照片6 張（見警四卷第7 至9 頁）、高雄市政府警察局鳳山分局新甲派出所受理刑事案件報案三聯單及刑案記錄表及受理各類案件記錄表（見警四卷第10至12頁）、通聯調閱查詢單（見警四卷第16至22頁）等件在卷可佐，足認被告余孟翰前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，此部分事證明確，被告余孟翰上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)按刑法第321 條第1 項第4 款所稱結夥三人，若其中一人缺乏責任能力，則雖有加入實施之行為，仍不能算入結夥三人之內（最高法院37年上字第2454號判例要旨參照）。查事實欄部分，被告余孟翰及同案共犯張振榮於行為時均係年滿20歲之成年人，而莊○○、林○○分別為84年4月、86年4 月出生，有其等各自之年籍資料在卷可憑，是少年莊○○、林○○於行為時均係14歲以上未滿18歲之人，並非缺乏責任能力之人，符合上述關於刑法第321 條第1 項第4 款所謂「結夥三人」之定義，故被告余孟翰與同案共犯張振榮及未滿18歲之少年莊○○、林○○共同行竊，自屬結夥三人以上之竊盜行為。

(二)是核被告余孟翰事實欄一所為，係犯刑法第321 條第1 項第4 款結夥竊盜罪；事實欄二、三、四所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪。

(三)就事實欄一所為，被告余孟翰與同案共犯張振榮、少年莊○○、林○○間；就事實欄三所為被告余孟翰與同案共犯張振榮間；就事實欄四所為，被告余孟翰與姓名年籍不詳之成年男子間，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。

(四)被告余孟翰於行為時係年滿20歲之成年人，而莊○○、林○○行為時係14歲以上未滿18歲之少年，被告余孟翰與莊○○、林○○共同犯事實欄一結夥竊盜罪，此部分犯行應依兒童及少年福利權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑。被告余孟翰所犯上開4 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審以上開部分被告罪證明確，因而適用刑法第2 條第1 項但書、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第4 款、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第50條第1 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告余孟翰正值青壯，不思循正當途徑謀求生活所需，竟欲不勞而獲或為遮掩其非法行為竊取他人財物、機車後照鏡，不思尊重他人財產法益，如事實欄一部分甚而竊取身心障礙人士所販售之彩券，而就與他人共犯部分，除事實欄三部分為把風者外，其餘均為下手實施者，又被告余孟翰所竊得之財物及價值均不同（事實欄一部分，彩券130 張，價值23,000元；事實欄二部分，行動電話1支，價值10,000元；事實欄三部分，機車照後鏡2 支，價值1,200 元；事實欄四部分，現金3,000 元），且就事實欄一、四所示之財物並未返還各該告訴人或被害人，且未與上開告訴人或被害人和解亦未賠償其等所受損失；惟念其就上開所犯4 罪犯行，犯後始終坦承犯行，態度尚可，且事實欄二、三所示之竊得物品，已由被害人或告訴人領回，有贓物認領保管單2 紙在卷可按（見警一卷第40頁、警二卷第26頁），其此部分犯罪所造成之損害已有減輕，暨被告余孟翰自稱國中畢業之智識程度及小康之家庭經濟狀況等一切情狀，分別就事實欄一成年人與少年犯結夥竊盜罪，量處有期徒刑8月。事實欄二、事實欄三、事實欄四所犯竊盜罪分別量處有期徒刑3 月、2 月、2 月，並均諭知易科罰金之折算標準。並比較刑法第50條修正後結果，適用修正後刑法第50條較為有利。又按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。原審衡酌被告余孟翰所犯事實欄二、三及四部分，均得易科罰金，所犯之罪均為竊盜罪，且時間均集中於101 年11月至102 年5 月間；分別就被告余孟翰所犯前述得易科罰金之罪部分，定其執行刑為有期徒刑6 月，並諭知以1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，核無不當。

四、被告余孟翰上訴意旨以此部分被告均認罪，原審量刑過重等語。惟按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例意旨參照）。查刑法第320 條第1 項竊盜罪，法定刑為5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。刑法第321 條加重竊盜罪法定刑為6 月以上，5 年以下有期徒刑，得併科新台幣10萬元以下罰金。原審審酌刑法第57條各款所列情狀，就被告所犯就事實欄一成年人與少年犯結夥竊盜罪，量處有期徒刑8 月。事實欄二、三、四所犯竊盜罪分別量處有期徒刑3 月、2 月、2 月，均在有期徒刑法定刑下限，顯已從輕量刑，原審認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告此部分上訴意旨，空言指摘原判決量刑過重，並無可取，為無理由，應予駁回。

叁、撤銷改判部分：

一、公訴意旨另以：余孟翰與張振榮共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於101 年11月29日晚間某時，在高雄市○○區○○街69之1 號對面，由余孟翰在旁把風，再由張振榮持客觀上足對人之生命、身體構成威脅、具危險性可供凶器使用之扳手1 支，拆下陳文偉所有、停放該處之車牌號碼000-000 號普通重型機車之車牌1 面得手；因認被告余孟翰涉犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶凶器竊盜罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項所明定。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此有最高法院92年度台上字第128 號判例參照。

三、公訴人認被告余孟翰涉犯前揭攜帶凶器竊盜罪嫌，無非以同案被告張振榮自白，證人陳文偉之證述及車牌失竊協尋電腦輸入單等為其論據。

四、訊據上訴人即被告余孟翰堅決否認有上開竊盜犯行，辯稱：伊於上述時地與張振榮各騎機車閒逛至西子灣附近，張振榮突然叫伊等一下，騎機車進入一條巷子，隨後回來伊看見張振榮機車腳踏處有塊車牌，才知他去偷車牌；伊事前不知，也看不到他偷車牌的情形，伊沒有把風等語。經查：

(一)被告余孟翰騎乘其父余清波所有車牌902-EVH 重型機車，同案被告張振榮騎乘其以友人鄭妮娜名義分期付款購買車牌239-MRH 重型機車，於上述時地至西子灣附近，由同案被告張振榮至高雄市○○區○○街69之1 號對面，竊取陳文偉所有176-EZL 號普通重型機車之車牌1 面，懸掛在其所有239-MRH 重型機車上使用等情，為被告余孟翰與張振榮所不爭執，並經證人鄭妮娜、陳文偉於警詢時證述明確，復有車牌902-EVH 、239-MRH 重型機車車輛詳細資料報表及176-EZL 號普通重型機車之車牌失竊協尋電腦輸入單附卷可按，堪信為真實。

(二)公訴人固據同案被告張振榮於102 年6 月1 日偵查中供稱：「有竊取車號000-000 及578-LUT 兩面車牌，掛在自己車上，是余孟翰教我用這樣的方式掛車牌，出去闖紅燈違規不會被抓到。竊取時間不記得了，地點是在西子灣那邊，用扳手把車牌卸下來，扳手是余孟翰給我的。」等語（見偵查四卷第4 、5 頁) ，而認被告余孟翰與同案被告張振榮共同竊取陳文偉所有176-EZL 號重型機車之車牌1 面。然同案被告張振榮於102 年1 月13日第一次警詢供稱：「我確實在101 年11月29時晚上竊取176-EZL 重機車車牌，我是老虎鉗轉鬆螺絲後，再徒手取下車牌。我是將竊取之車牌掛在我原本使用之重機車上，因為常闖紅燈，所以竊取該車牌是要規避交通違規，余孟翰沒有使用該車牌，目前犯案工具老虎鉗放置在華榮路以前租屋處。」等語（警二卷第2-5 頁）；復於原審到庭具結證稱：「我有於101 年11月29日在高雄市○○區○○街69之1 號附近偷取一輛機車車牌號碼000-000 號的車牌。當時兩個人騎兩台機車隨便亂晃。是我臨時起意去偷。我沒有跟被告講。我就停下來，我走過去看一看，然後我就開始（偷）。我拔完車牌時，我就打電話給被告，被告說他人不在現場。警詢當時說由被告在旁邊把風，是想推卸責任，所以就把事情推給被告。也沒有什麼老虎鉗或板手，是徒手拔的，是警察說不可能徒手拔。我就說要不然是一支老虎鉗好了。我沒有注意看（被告在那裡），因為我下車，我就直接走過去拔車牌，然後我回頭沒有看到被告，我就馬上打電話給被告，說你跑到哪裡，然後被告說他在巷口那邊，我騎過去時，我把車牌放在踏板旁邊，我跟被告說我拔了這塊車牌。」等語（見原審卷103 年12月5 日審理筆錄）。由上觀之，同案被告張振榮於警詢時供稱自己為規避交通違規，以老虎鉗竊取車牌，並未供稱被告余孟翰參與或把風竊取車牌；而偵查中改稱被告余孟翰提供板手，教竊取車牌懸掛規避交通違規；嗣於原審復翻異前供證稱，自己臨時起意徒手竊取車牌，余孟翰不知情。同案被告張振榮供證前後反覆不一，其證述之憑信性已有疑義，難以遽認偵查中供述為真實。

(三)又同案被告張振榮於上開時地竊取陳文偉所有176-EZL 號重型機車之車牌1 面，懸掛在其所有239-MRH 重型機車上使用。嗣於101 年12月20日凌晨0 時26分許，被告余孟翰騎乘車牌902-EVH 重型機車，同案被告張振榮騎乘懸掛竊得車牌176-EZL 號重型機車，在高雄市○○區○○路○○○號前騎樓，共同竊取黃天奇所有車牌號碼000-000 號普通重型機車之後照鏡2 支。嗣經警調閱現場監視錄影畫面，發覺竊嫌騎乘車牌902-EVH 及176-EZL 號重型機車，並依車牌查得被告余孟翰騎乘902-EVH 重型機車，並依被告余孟翰供述查得同案被告張振榮為騎乘176-EZL 號重型機車之人等情，業據被告余孟翰坦承不諱，核與同案被告張振榮供述情節相符，並經證人黃天奇證述屬實，有監視器翻拍照片附卷可稽。苟同案被告張振榮係因被告余孟翰唆使竊取他人車牌懸掛，以規避交通違規。何以同案被告張振榮竊取176-EZL 號車牌，懸掛在其所有239-MRH 重型機車上使用。而被告余孟翰並未竊取他人車牌懸掛在自己騎乘902-EVH 重型機車使用，致因騎乘902-EVH 重型機車竊取他人後視鏡為警查獲。益徵同案被告張振榮於偵查供稱，竊取176-EZL 號車牌係「余孟翰教我用這樣的方式掛車牌，出去闖紅燈違規不會被抓到。」有違常理，並非實在。

五、按共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2 項定有明文。蓋以刑事審判上之共同被告，係為訴訟經濟等原因，由檢察官或自訴人合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，其間各別被告及犯罪事實仍獨立存在。若共同被告具有共犯關係者，雖其證據資料大體上具有共通性，共犯所為不利於己之陳述，不問是否屬於同一程序（共同被告）或有無轉換為證人訊問，固得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證。經查，同案被告張振榮固於偵查中指認被告余孟翰共同竊盜，然該同案被告張振榮自白與警詢及原審供證前後反覆不一，且偵查中自白與常理有違，非無瑕疵，此外本件除同案被告張振榮於偵查中指認被告余孟翰共同竊盜外，尚無任何補強證據可佐，揆諸上開意旨，自難僅憑同案被告張振榮之指認，作為被告余孟翰共同竊盜之唯一證據。檢察官應善盡舉證責任，說服法院形成心證；若無法舉證說服法院形成有罪心證，即應依無罪推定原則，作有利被告之判決，公訴人提出證明之證據，尚未達於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，既仍存有合理之懷疑，即無從為被告有罪之認定。原審未就卷附證據詳加推敲，率就被告余孟翰此部分犯行予以論罪科刑，尚有不當。被告上訴否認犯罪執以指摘，為有理由，自應由本院就被告被訴共同犯攜帶兇器竊盜及不得易科罰金定執行部分均撤銷，諭知被告被訴共同犯攜帶兇器竊盜部分無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第301 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官鍾忠孝到庭執行職務。