臺灣高等法院 高雄分院104年度上訴字第647號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　104年度上訴字第647號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

鄭慶雄

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院104年度審訴字第121號中華民國104年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度毒偵字第477 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭慶雄前因施用第二級毒品案件，經臺灣屏東地方法院以99年度毒聲字第154號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以99年度毒聲字第560號裁定送強制戒治，於民國100年8月23日執行完畢出所；又因公共危險案件，經同院以103年度交簡字第141號判決判處有期徒刑3月確定，於103年9月7日執行完畢。詎不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年3月5日下午6時許，在屏東縣麟洛鄉民生路果菜市場斜對面之香蕉園，以其所有附表二編號1、2所示之藥鏟及吸食器作為吸食工具，而將海洛因及甲基安非他命摻雜在吸食器內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣鄭慶雄於翌日凌晨1時15分許，在屏東縣屏東市中山路與逢甲路之交岔路口，因形跡可疑為警盤查，其在具偵查犯罪權限之機關或人員依具體事證發覺上開犯行前，即主動向警方坦承施用第一、二級毒品犯行，並交出其施用剩餘之附表一編號1、2所示海洛因、甲基安非他命及附表二編號1、2所示之藥鏟、吸食器予警方查扣，並願接受裁判及採集尿液送驗，結果呈現嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之傳聞證據，業據當事人於本院審理時明示同意有證據能力（見本院卷第54頁反面），本院審酌此等傳聞證據之作成之情況與內容均具備任意性、合法性，並無違法取得情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，亦無證明力明顯過低之情形，認為以之作為證據適當，均應有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告鄭慶雄（下稱被告）於上開時地同時施用海洛因及甲基安非他命1次之事實，業經被告坦承不諱（見警卷第4頁反面、偵卷第21頁、原審卷第42頁反面、本院卷第59頁），而其為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法初步篩選，再以液相層析串聯式質譜法確認，確呈嗎啡（施用海洛因之代謝物為嗎啡）及甲基安非他命陽性反應等情，有偵查報告、勘察採證同意書、屏東縣警察局屏東分局毒品案件涉嫌人尿液採證編號姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及蒐證照片在卷可憑（見警卷第2、6至8、11、12、34頁、偵卷第34頁），復有附表一、二所示之物扣案可證。而扣案附表一編號1所示之白色粉末經送高雄市立凱旋醫院檢鑑結果，確為海洛因無誤，驗前淨重0.038公克、驗後淨重0.028公克，有該院104年3月16日高市凱醫驗字第32765號濫用藥物成品檢驗鑑定書1紙存卷足稽（見偵卷第33頁）；至於扣案附表一編號2所示白色晶體及附表二編號1、2所示藥鏟、吸食器經送請高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗結果，則均呈甲基安非他命陽性反應，其中晶體1包驗前淨重0.679公克、驗後淨重0.675公克，此亦有該院104年4月28日編號00000-00、00000-00、00000-00號檢驗報告3份附卷可考（見原審卷第32至34頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡雖公訴人於原審及本院審理蒞庭時指訴：海洛因與甲基安非他命藥性不同，不能併用，且因附表二編號2所示之吸食器僅檢驗出殘有微量甲基安非他命成分，別無海洛因成分，故被告應係先後施用此二種毒品，而非同時施用云云。惟查：1.被告已迭於警詢、偵查、原審及本院審理時供承：其係以將海洛因及甲基安非他命置入附表二編號2所示之吸食器內燒烤吸食之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命等語（見警卷第4頁反面、偵卷第21頁、原審卷第42頁反面、本院卷第59頁），並無歧異之處，而偵查檢察官亦據此起訴被告為同時施用海洛因及甲基安非他命（見起訴書第1至2頁），則在檢察一體之情況下，蒞庭之公訴人於原審及本院審理時更改為上開指訴，誠已違反禁反言之原則，造成被告之不利益。

2.扣案附表二編號2所示之吸食器經檢驗出殘有微量甲基安非他命成分，別無海洛因成分一節，固有高雄醫學大學附設中和紀念醫院104年4月28日編號00000-00號檢驗報告1份附卷可佐（見原審卷第33頁），然被告既已陳稱：其此次施用海洛因及甲基安非他命完畢後，有清洗過該吸食器等語（見原審卷第43頁反面、本院卷第60頁），則該吸食器在經被告清洗後，自可能因清洗不完全，導致僅殘留甲基安非他命殘渣，故本院尚難僅因該吸食器於事後僅檢驗出甲基安非他命成分，即回溯推論被告並無同時施用海洛因及甲基安非他命之行為。

3.被告之尿液經送驗後，結果檢出嗎啡之濃度為1,248ng/ml，而甲基安非他命、安非他命之濃度分別為69,400ng/ml、12,400ng/ml之情，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告1份存卷可憑（見偵卷第34頁），然此濃度數值差距，實取決於被告所施用之海洛因及甲基安非他命純度及重量，倘被告於同時施用海洛因及甲基安非他命時所施用之海洛因純度低且重量少，而所施用之甲基安非他命純度高且重量多，自仍有可能導致尿液中之嗎啡、甲基安非他命及安非他命呈現前揭濃度數值之反應，故在公訴人並無提出證據先予證明被告所施用之海洛因及甲基安非他命純度及重量之情況下，本院自無從僅因事後所檢驗出之前揭濃度數值差異，即遽認被告於本院審理時所陳：其同時施用海洛因及甲基安非他命等語，全然不可採信。

4.況且，本件被告於施用毒品完畢後相距不到半日，即遭警查獲，並自動交出附表一所示之海洛因、甲基安非他命及附表二所示之藥鏟、吸食器，別無其他施用海洛因之工具如針筒或香菸等物，足見其稱係將海洛因與甲基安非他命摻雜在吸食器內施用，實有可能。另公訴人固質疑海洛因與甲基安非他命藥性不同無法併用云云；惟針對此節，法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均函釋以：依藥理作用分類海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命則係中樞神經興奮劑，二者藥理作用機轉不同，惟毒品施用者可視其習性，同時混用任何毒品，又毒品之施用並無一定方式，端視施用者之喜好而定，依本局往常受理之相關案件，確實有發現海洛因與甲基安非他命摻雜吸食之案例，另將海洛因與安非他命混合並以火燒烤方式供吸食者施用後，經人體代謝所排出之尿液可檢出嗎啡及安非他命等成分等情，此有法務部調查局調科壹字第00000000000號、第00000000000號、第00000000000號函，以及內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0000000000號函各1份在卷可憑（見本院卷第32至34頁），是以實務上確不乏將海洛因及甲基安非他命併用之案例，尚難僅因兩者藥性不同，即認不可能併用。況公訴人復未明確指明被告係如何分次施用海洛因及甲基安非他命，而正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告亦僅足證明被告確曾於該次採集尿液前施用海洛因及甲基安非他命，則依卷存事證，實無從認定被告係分次施用海洛因及甲基安非他命。

5.綜上所述，公訴人所指訴被告係先後施用海洛因、甲基安非他命之事實既屬無從證明，則基於罪疑唯輕原則，應認被告應係同時施用海洛因及甲基安非他命。

㈢按毒品危害防制條例第20條、第23條規定，施用第一、二級毒品者經強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴。本件被告前經法院裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經裁定送強制戒治，於100年8月23日執行完畢出所之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件毒品危害防制條例第10條之罪，本院自應依法論科。

三、論罪部分：

㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其為施用而持有海洛因及甲基安非他命，持有之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡被告將海洛因及甲基安非他命混合後施用，以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。

㈢被告有事實欄所載之前案紀錄，於103年9月7日執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可參，其受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣被告在具偵查犯罪權限之機關或人員依具體事證發覺其施用第一、二級毒品犯行前，即主動向警方坦承犯罪，並自行交出附表一編號1、2所示之海洛因、甲基安非他命與附表二編號1、2所示之藥鏟、吸食器予警方查扣，且願接受裁判之情，業經被告於警詢時供承明確（見警卷第3頁反面），並有偵查報告1份、屏東縣政府警察局屏東分局104年5月4日屏警分偵字第00000000000號函暨所附職務報告1份附卷可證（見警卷第2頁、原審卷第30頁至第31頁反面），是被告所為合於自首之要件，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑，並依法先加後減之。至警方於查獲施用毒品案件報告表上固勾選「嫌疑人經當場查獲為現行犯」之選項（見警卷第13頁），然此係屬筆誤錯勾，正確應勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」乙節，此業經查獲員警蘇義超於104年4月30日出具職務報告予以更正（見原審卷第31頁），故尚難憑警方在查獲施用毒品案件報告表上誤勾之選項，即作為不利被告之認定，附此敘明。

四、原審認被告犯罪事證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段等規定，審酌被告漠視法令之禁制，又施用海洛因及甲基安非他命，對於社會善良風氣產生不良影響，所為實有不該，惟其事後已主動坦承犯行，犯後態度良好，且其施用海洛因及甲基安非他命之行為主要係戕害其自身健康，並未侵害他人個人法益或造成具體損害，兼衡其犯罪之動機、目的、素行、國中畢業之智識程度等一切情狀，酌情量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日之折算標準。且敘明扣案附表一編號1、2所示之海洛因與甲基安非他命，為被告所有施用剩餘之毒品，業經被告供承屬實（見原審卷第43頁），該等毒品與其外包裝難以析離，亦無析離實益，當整體視為毒品，故除因鑑驗用罄之毒品部分外，餘應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，均宣告沒收銷燬；至扣案附表二編號1、2所示之藥鏟與吸食器，則為被告所有供施用毒品所用之物，同經被告供陳明確（見原審卷第43頁），該藥鏟、吸食器與其上微量甲基安非他命殘渣難以析離，復無析離實益，當整體視為甲基安非他命，故除因鑑驗用罄之毒品部分外，餘亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，皆宣告沒收銷燬。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。公訴人上訴意旨，猶執前詞主張被告係先後施用海洛因、甲基安非他命，指摘原判決論以想像競合犯不當云云，依前開說明，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳文哲到庭執行職務。