臺灣高等法院 高雄分院104年度抗字第19號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 104年度抗字第19號

抗告人

即受刑人

李庭雲

上列抗告人因聲請更定累犯之刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國103 年12月17日裁定（103 年度聲字第1650號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，同法第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3 項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」準此，在併執行情形，報請許可假釋之最低應執行期間即應合併計算，假釋期間（即殘刑期間）亦應合併計算之，且須假釋期間內經撤銷其假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期5 年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，此有最高法院民國88年7 月20日第4 次刑事庭會議著有明文足為參照。抗告人即受刑人李庭雲前因犯毒品危害防制條例案件，分別經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第856 、1558號裁定定應執行刑為有期徒刑2 年10月及2 年9 月，又經同院以98年度易字第717 號判決判處有期徒刑7 月，3 案經入監執行，並合併計算刑期而合併執行，於102 年10月9 日假釋出獄，尚餘殘刑1 年5 月又4 日。抗告人認為以上3 罪在合併執行之間即應合併計算之，所以不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，其於執行逾其中任一罪之刑期5 年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。懇請法院能審查抗告人之案，讓抗告人回復不構成累犯而重新量刑。爰依法提起抗告，請將原審裁定撤銷，更為適當合法之裁定等語。

二、原審裁定以：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1；又裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1 項、第48條前段分別定有明文。又按依刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項規定，聲請法院以裁定更定其刑，其裁定之效力及於被告，至所謂「發覺」，應指該案犯罪事實最後判決法院實際上發見而言，若被告實際上已符合累犯條件，依卷內所附被告前科資料或被告已供稱前科情形，事實審原可得發覺其為累犯，然事實審法院於審判時疏予注意，致實際上並未發覺而未依累犯規定論處，仍不能謂事實審「已經發覺」，嗣於裁判確定後，始發覺被告為累犯者，仍得依上開程序以裁定更定其刑（最高法院92年度台非字第149 號、93年度台抗字第32號判決意旨參照）。次按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明〈一〉），惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議參照）。

㈡查抗告人前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第856 號裁定各定其應執行有期徒刑2年10月（下稱甲案）；又再因違反毒品危害防制條例等案件，經同院以98年度聲字第1558號裁定定其應執行有期徒刑2年9 月確定（下稱乙案）；復受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經同院以98年度易字第717 號判決判處有期徒刑7月確定（下稱丙案）。上開甲、乙、丙案刑經接續執行，其中甲案執行期間係自98年3 月1 日至100 年12月16日止，而乙案之執行期間係自100 年12月17日至103 年9 月16日止，受刑人於98年3 月1 日入監執行後，於102 年10月9 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其前開假釋嗣遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1 年5 月又4 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書在卷可稽。

㈢依前揭最高法院決議意旨，受刑人前揭甲案之執行刑應屬得獨立執行之刑，且因其已於假釋前之100 年12月16日執行完畢，該假釋之範圍應僅限於乙案之刑，其效力不及於甲案之刑甚明（縱監獄將已執行期滿之甲案徒刑與尚在執行之乙案徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲案之徒刑業已執行完畢之效力）。又本案原確定判決（臺灣屏東地方法院103 年度易字第325 號）認定受刑人係於103 年1 月1 日晚上11至翌日12時間犯施用第二級毒品罪，有該案刑事判決在卷可查，足認受刑人係於受前開有期徒刑之執行完畢後5年內，故意再犯有期徒刑以上之本案，依刑法第47條第1 項規定，自應論以累犯，並加重其刑，惟原確定判決主文漏未論以累犯，是檢察官向法院聲請更定累犯之刑，核屬正當，爰裁定更定其刑為如主文所示等語。

三、按抗告人抗告意旨所援引之最高法院88年度第4 次刑事庭會議決議內容為：「被告犯甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，於接續執行中，倘其中甲罪徒刑已經期滿，而在乙罪徒刑執行中，依刑法第79條之1 第1 項合併計算同法第77條所定最低應執行之期間，獲准假釋。嗣該被告於甲罪徒刑期滿後五年內之假釋期間再犯有期徒刑以上之罪時，應否以累犯論擬？決議：刑法第79條之1 第1 項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第3 項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。題設情形，被告既因甲、乙兩罪所處有期徒刑併合執行，並合併計算其最低應執行之期間而獲准假釋，其已執行之期間及假釋之範圍自應包括甲、乙兩罪徒刑在內，其於執行逾甲罪刑期後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，依上開說明，不應論以累犯。」等語。

四、查上開最高法院88年度第4 次刑事庭會議決議內容業經最高法院於103 年1 月7 日以103 年度第1 次刑事庭會議決議認為不合時宜，其理由謂：「本則提案原決議採取否定說（即不成立累犯），主要理由為原提案甲、乙兩罪所處徒刑併合（分別）執行，依刑法第79條之1 第1 項、第3 項之規定，應合併計算徒刑假釋所須最低應執行之期間及假釋期間（殘餘刑期），且於假釋前已執行之期間，無從區分何者為執行甲、乙罪所處徒刑，故不論假釋前所執行之期間是否已逾甲罪之刑期，亦不論嗣後假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。否則，乙罪所處徒刑之假釋可能不符法定假釋所須最低應執行之期間，又倘對再犯之罪論以累犯，並撤銷乙罪所處徒刑之假釋執行殘刑，形成雙重處罰，於被告更加不利。、惟不屬數罪併罰而併合（分別）執行之各罪所處徒刑，本質上係各得獨立執行之數個徒刑，並非如同數罪併罰僅有一個應執行刑而無從分割，此觀諸數罪併罰之執行，無論係已合併定執行刑之判決或另由檢察官聲請定應執行刑之裁定，其執行指揮書均為單一；而合併執行則有二以上之裁判，分別有二以上之執行指揮書，衹是註明接續執行而已，兩者迥然有別者自明。且立法說明揭示係採取各刑分別執行，合併計算假釋有關期間之原則，上述合併計算假釋所須最低應執行之期間及假釋期間之規定，可認為係立法者考量受刑人之利益而特別規定放寬於通常情形所適用之假釋條件而已，亦非必然數個徒刑分別執行即無從先後執行完畢（於併合執行各罪所處徒刑而未經假釋之情形，係先後執行完畢，並無不同看法）；又於假釋前已執行之期間，究係執行甲、乙罪所處徒刑之刑期，有檢察官執行指揮書之記載可按，尚非不能區分，並不當然影響其中一罪所處徒刑已先行執行完畢。至於依法就被告再犯之罪論以累犯，及撤銷乙罪所處徒刑之假釋執行殘刑，因假釋制度與累犯規定之功能不同，立法目的有異，並無所謂形式雙重處罰，於被告更加不利可言。否則，如採否定說，無異於既得享有提早假釋之合法利益，又再享有不成立累犯之利益，有違公平正義。原決議採取否定說，被告於甲罪所處徒刑期滿後5 年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪，不成立累犯，固對被告較為有利，但未及考量被告於假釋期間經依法撤銷假釋，在執行殘刑期間，因認甲罪尚未執行完畢，應依嗣後（96年7 月4 日）制定公布（同年月16日）施行之中華民國96年罪犯減刑條例之相關規定，據以減刑，並經檢察官更新指揮執行結果，發生假釋（執行）期滿在撤銷假釋執行殘刑時點之前，造成原撤銷假釋是否合法，並衍生受刑人有無逾期執行及得否依其後（100 年7 月6 日）修正公布之刑事補償法聲請刑事補償之問題。倘受刑人因減刑結果，非但得以減免執行，並且可以額外獲得刑事補償，當不符立法本旨，亦有違國民法律感情，原決議採取否定說，是否妥適，容有再行檢討之必要。初審決議：本則決議不合時宜，擬不再供參考。」等語。最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議因而認為：「改採原提案之肯定說。㈠二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。㈡裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83卷第146 、147 頁『刑法假釋規定條文對照表』修正說明㈠）。惟上開放寬假釋應具備『最低執行期間』條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第四十七條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院87年度台非字第25號、第371 號、第414 號判決）。」等語。

五、上開法律見解既經變更，則經查：抗告人前因違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣屏東地方法院以98年度聲字第856號裁定各定其應執行有期徒刑2 年10月（下稱甲案）；又再因違反毒品危害防制條例等案件，經同院以98年度聲字第1558號裁定定其應執行有期徒刑2 年9 月確定（下稱乙案）；復受刑人因違反毒品危害防制條例案件，經同院以98年度易字第717 號判決判處有期徒刑7 月確定（下稱丙案）。上開

甲、乙、丙案刑經接續執行，其中甲案執行期間係自98年3月1 日至100 年12月16日止，而乙案之執行期間係自100 年12月17日至103 年9 月16日止，受刑人於98年3 月1 日入監執行後，於102 年10月9 日因縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，惟其前開假釋嗣遭撤銷，尚餘殘刑有期徒刑1年5 月又4 日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、執行指揮書在卷可稽。依據前揭最高法院103 年第1 次刑事庭會議決議內容，雖抗告人甲、乙2 案件接續執行，合併計算其刑期後，其假釋保護管束期滿日為103 年9 月16日，亦不影響甲案業於100 年12月16日已執行完畢之效力。則抗告人之甲案有期徒刑執行完畢後5 年內再於103 年1 月1 日晚上11至翌日12時間犯本案（臺灣屏東地方法院103 年度易字第325 號）施用第二級毒品罪，依刑法第47條第1 項規定，自應論以累犯，並加重其刑。

六、綜上所述，原審以檢察官於本案判決確定後，發覺抗告人為累犯，而聲請更定累犯之刑，核屬正當，乃更定其刑為有期徒刑10月，經核並無違法或不當之處。抗告人以上開情詞提起抗告，指摘原審裁定不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。