臺灣高等法院 高雄分院105年度上易字第534號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上易字第534號

上訴人

即被告

蕭裕豐

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度審易字第605 號，中華民國105 年8 月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蕭裕豐前於民國87年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以87年度毒聲字第1944號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於87年9 月1 日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19434 號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經高雄地院以88年度毒聲字第2027號裁定送觀察、勒戒後，亦因認無繼續施用毒品傾向，於88年12月13日執行完畢釋放出所，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以88年度偵緝字第1373號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之90年間，再因施用毒品案件，經高雄地院以90年度易字第4151號判處有期徒刑9 月確定。另因施用毒品案件，分別經高雄地院以90年度易字第4151號判處有期徒刑9月確定、以91年度易字第3087號判處有期徒刑10月確定、以92年度訴字第2042號判處有期徒刑1 年確定，上開3 罪接續執行，於94年10月14日縮短刑期假釋出監；嗣於假釋期間再犯施用、持有毒品案件，分別經高雄地院以95年度易字第296 號判處有期徒刑8 月確定、以95年度簡上字第785 號判處有期徒刑3 月確定，上開2 罪嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑5 月確定，又因偽造貨幣、持有毒品等案件，經高雄地院以93年度訴字第854 號判處有期徒刑4 年、6 月（有期徒刑6 月部分，因蕭裕豐另受羈押日數折抵刑期後無須執行），偽造貨幣部分經上訴後，分別經本院以95年度上訴字第1659號判處有期徒刑4 年、最高法院以96年度台上字第1018號駁回上訴確定，其前開假釋因而遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑6 月又25日，並與上開應執行有期徒刑5 月及有期徒刑4年之罪刑接續執行，於99年7 月9 日縮短刑期假釋出監；復於假釋期間再犯施用毒品案件，分別經高雄地院以99年度審簡字第4000號判處有期徒刑6 月確定（下稱第1 罪）、以100 年度簡字第94號判處有期徒刑6 月確定（下稱第2 罪）、以100 年度審易字第838 號判處有期徒刑6 月（共4 罪，下稱第3 至6 罪）、3 月確定（下稱第7 罪），又犯竊盜案件，經高雄地院以99年度簡字第2033號判處有期徒刑3 月確定（下稱第8 罪），上開第1 至4 、7 、8 等罪嗣經裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，上開假釋亦因此遭撤銷，應執行殘刑有期徒刑8 月又9 日；另因施用毒品案件，經高雄地院以100 年度簡字第4372號判處有期徒刑6 月確定（下稱第9罪），再因違反藥事法案件，經高雄地院以101 年度審訴字第1409號判處有期徒刑9 月確定（下稱第10罪），上開第5、6 、9 、10罪嗣經裁定合併定應執行有期徒刑2 年確定，與上開殘刑有期徒刑8 月又9 日及應執行有期徒刑2 年2 月之罪刑接續執行，於104 年5 月31日縮刑期滿執行完畢。

二、詎其仍不思悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，非經許可不得非法持有、施用，意圖供己施用，於104 年10月25日17時許，在高雄市三民區某遊藝場內，以新臺幣（下同）1,000 元之價格，向真實年籍姓名不詳、綽號「阿德」之成年男子購入第二級毒品甲基安非他命1 包（淨重約1.5 公克）而非法持有之，並進而基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於購得上開毒品後之104 年10月26日3 時30分為警查獲前之某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於104 年10月26日3 時30分許，在高雄市○○區○○路000 號前，因形跡可疑為警盤查，當場扣得上開向綽號「阿德」之成年男子所購入而已經施用之甲基安非他命1包（驗前淨重1.307 公克，驗餘淨重1.296 公克），並經其同意採其尿液送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經高雄市政府警察局保安警察大隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告蕭裕豐於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第84頁），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪（施用第二級毒品）部分

一、上開犯罪事實業據上訴人即被告蕭裕豐於原審及本院坦承不諱（原審卷第49頁，本院卷第88、89頁），且其於104 年10月26日6 時30分許為警所採取之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，確呈甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物實驗室－高雄104 年11月12日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：L 專-0000000）、高雄市政府警察局保安警察大隊迅雷中隊偵辦毒品危害防制條例嫌疑人尿液採證代碼對照表（代碼：L 專-0000000）各1 份附卷可佐（見警卷第23頁，偵卷第57頁）。又被告上開為警於104 年10月26日3時30分許，在高雄市○○區○○路000 號前所扣得之白色粉末1 包，經送高雄市立凱旋醫院鑑定，鑑定結果確含第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重1.307 公克，驗餘淨重1.296 公克），亦有高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 份在卷可稽（見警卷第17頁至第18頁、第20頁，偵卷第62頁），足認被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪予採信。

二、另按毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，並自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條規定處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議參照）。準此，被告有如事實欄所載之施用毒品前科素行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢後「5 年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，縱其本案再度施用毒品之時間，係於初犯經觀察勒戒執行完畢釋放5年以後，仍與「5年後再犯」之規定不合，自應依法追訴審判。從而，本件事證明確，被告所犯上開施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應予依法論科。

三、論罪部分：核被告如事實欄之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其為上開犯行而持有甲基安非他命，持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告有如上開事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、撤銷改判之理由：

（一）原審依上開事證，就被告施用第二級毒品予以論罪科刑，固非無見，惟查：扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，係被告本案施用毒品犯行所剩餘，原審認定扣案之毒品未及施用，被告持有該扣案毒品行為，與本案施用毒品行為不具高低度吸收關係，而另論以持有第二級毒品罪，自有違誤。被告上訴意旨指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決關於持有第二級毒品（理由詳如後述）及施用第二級毒品部分暨定應執行刑部分，均撤銷改判。爰審酌被告犯後坦承犯行，態度尚可，但屢有施用毒品之前案紀錄前科（累犯部分不重覆評價），仍未能戒除毒癮復行施用，且於另案經檢察官於104 年10月21日分案偵查後，隨即再犯本案，顯無悔意，認公訴人於原審審理中，就施用毒品犯行，具體求刑有期徒刑6 月（原審卷第94頁）應為適當等一切情狀，爰量處如主文第2 項所示之刑，並參酌前開犯罪情節，諭知如主文所示易科罰金之折算標準。

（二）扣案之甲基安非他命1 包（含包裝袋，驗前淨重1.307 公克，驗餘淨重1.296 公克），為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，予以宣告沒收銷燬之。

乙、不受理部分（被訴持有第二級毒品部分）：

一、公訴意旨略以：被告基於持有第二級毒品之犯意，於104 年10月25日17時許，在高雄市三民區某遊藝場內，向年籍姓名均不詳之成年男子購得甲基安非他命1 包後持有之。嗣於104 年10月26日3 時30分許，在高雄市○○區○○路000 號前，因蕭裕豐形跡可疑為警盤查，當場扣得第二級毒品甲基安非他命1 包（驗前淨重：1.307 公克），因認被告另涉犯毒品危害防制條例第11條第2 項持有第二級毒品罪嫌云云。

二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第2 款、第307 條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用，最高法院60年台非字第77號著有判例。次按刑法上所謂吸收犯，係指一罪所規定之構成要件，為他罪構成要件所包括，因而發生吸收關係者而言。如意圖供自己施用而持有毒品，進而施用，則其持有之低度行為，當然為高度之施用行為所吸收，不另論以持有毒品罪（最高法院90年度台非字第174 號判決意旨參照）。

三、經查：

（一）被告雖於警詢及偵查均供稱：被查扣之甲基安非他命1 包係被查獲前之104 年10月25日下午17時許，在高雄市三民區鼎山路上之電子遊戲場所購買，放在身上，還沒有施用就警方查獲云云（警卷第7 頁，偵卷55頁反面），惟被告於本院業已陳明：扣案之甲基安非他命買來後我有施用過，我在警詢及偵查說扣案毒品尚未施用，是因當時精神狀況不佳等語，是被告於警詢及偵查所為上開供述，是否可信，已非無疑；復參諸被告係於104 年10月26日3 時30許，為警查獲，嗣於同日6 時30分許為警採集其尿液送驗，其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，此有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1 紙在卷可憑，而僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過4 日，此為法院辦理毒品案件職務上已知之事項，則依此檢驗時限，被告施用第二級毒品之時點，應約係104 年10月26日6 時30分許為警採尿時回溯96小時內之某時許（不含公權力拘束期間），但因依被告於警詢所供，其係於104 年10月25日17時許始在高雄市○○區○○路○○○○○○○○○號「阿德」購入扣案之甲基安非他命1 包，此毒品購買之時點亦為公訴意旨所肯認。則依時序而言，被告於104 年10月25日17時許購入扣案之毒品1 包後，再於104 年10月26日3 時30分許為警查獲前，施用扣案之毒品，亦屬合理。此外，復無其他積極證據足認被告所稱扣案毒品1 包，係其本案施用毒品犯行所剩餘乙節與事實有何不符，是雖被告就有無施用毒品供述先後不一，但基於罪疑有利被告認定之原則，應認被告嗣於本院辯稱所施用之毒品即為扣案之毒品等語，堪足採信。

（二）被告既因意圖供自己施用而持有上開扣案之甲基安非他命，並已進而為施用毒品犯行，則其持有扣案之甲基安非他命之低度行為，當然為施用之高度行為所吸收，與本案檢察官起訴「被告基於持有第二級毒品之犯意，於104 年10月25日17時許，在高雄市三民區某遊藝場內，向年籍姓名均不詳之成年男子購得甲基安非他命1 包後持有之」之持有第二級毒品犯行，應屬實質上一罪關係，二者自屬同一案件，檢察官未查及此，復對被告持有毒品之同一犯罪事實，再向原審起訴，顯以同一起訴書同時重複起訴，同時繫屬於原審，原審不察，以原審判決書論以持有第二級毒品罪，而重複審理，是就重複起訴之持有第二級毒品部分，被告執此為上訴理由指摘原判決此部分有重複審理等語，核屬有理。原判決就持有第二級毒品部分既經檢察官重複起訴，原審予以實體判決，其法則適用既有違誤，自應由本院就該部分予以撤銷並諭知公訴不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第303 條第2 款，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官吳茂松到庭執行職務。