臺灣高雄地方法院95年度簡上字第785號

臺灣高雄地方法院刑事判決　　　　　　 95年度簡上字第785號

上訴人即公訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　現於臺灣高雄看守所

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭95年度簡字第3001號中華民國95年5 月17日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第1434號），提起上訴暨移送併案審理（95年度毒偵字第3170），被告於本院審理時為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改以簡式審判程序審理，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國90年間，因竊盜案件，經本院以90年度易字第3292號判決判處有期徒刑9 月確定，於91年5 月8 日執行完畢。詎其仍不知悔改，明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項所列之第一級毒品，不得非法持有，竟基於持有第一級毒品海洛因之概括犯意，於95年1 月18日下午5時許、同年3 月28日凌晨2 時許，分別在高雄市○○區○○路、同市○○區○○路75號前龍祥飯店前，向姓名年籍不詳綽號「張仔」、「阿正」之男子各購買第一級毒品海洛因1 包，而無故連續持有上開海洛因毒品，嗣為警分於：㈠95年1月19日晚上10時許，在高雄市○○區○○路170 號查獲，扣得海洛因毒品1 包（淨重0.09公克、空包裝重0.31公克）；

㈡95年3 月28日凌晨3 時20分許，在高雄市○○區○○路350 號前查獲，扣得海洛因毒品1 包（淨重0.18公克、空包裝重0.31公克）。

二、案經高雄市政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑暨移送併案審理。

理由

壹、程序方面：按本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序就前揭被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取其與公訴人之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項，裁定本件改依簡式審判程序進行，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告於本院審理中自白不諱，而其2 次為警查獲時所扣白色粉末，經送請法務部調查局鑑定結果，認均含海洛因成分（95年1 月9 日查獲白粉：淨重0.09公克、空包裝重0.31公克；同年3 月28日查獲白粉：淨重0.18公克、空包裝重0.31公克），有該局95年4 月19日調科壹字第220022953 號、95年5 月11日調科壹字第220023132 號鑑定通知書2 紙存卷可參（見台灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第1434號卷第50頁、95年度毒偵字第3170號卷第29頁），足認扣案白粉均係第一級毒品海洛因無訛。被告上開自白核與事實相符，應可採為論罪科刑之憑據。本件被告持有第一級毒品海洛因之事實，事證明確，應依法論科。

三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例業已明揭其旨。本件被告行為後，如附表所示之相關法律已有變更，玆經整體比較結果，裁判時法並未較為有利，從而依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用各該行為時法，亦即修正前法至明，從而核被告前揭所為，乃係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告持有海洛因數量，未達行政院公佈之轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項第1 款所定之淨重5 公克以上，尚無庸依毒品危害防制條例第11條第4 項之規定加重其刑至2 分之1 。被告先後2 次持有第一級毒品，時間緊接，手法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，應依連續犯之規定，分別論以一罪並加重其刑。公訴意旨雖未述及被告於95年3 月28日持有海洛因之犯行，惟該部分犯行，與公訴人起訴之部分有連續犯裁判上一罪關係，自應併予審究。又被告前於90年間，因竊盜案件，經本院以90年度易字第3292號判決判處有期徒刑9 月確定，於91年5 月8 日執行完畢之事實，有台灣高等法院被告前案紀錄表自明，其於5 年之內，再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定加重其刑，並遞加重之。

四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查原審未及就被告於95年3 月28日持有第一級毒品海洛因之犯行併予審酌，檢察官執此以為上訴意旨，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告明知毒品危害社會安全，易滋生其他犯罪，竟仍持有第一級毒品多次為警查獲，顯見其自制力不佳，行為有所不當，惟念及持有之毒品尚未施用，且其犯後均已坦承犯行，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資儆懲。扣案白粉2 包經送驗結果，確係第一級毒品海洛因等情，已如前述，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之（至前開第一級毒品海洛因之包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之剝離，當應整體視之為毒品，連同該包裝併予宣告沒收銷燬之）。

五、併案意旨雖認被告於95年3 月28日共持有海洛因毒品2 包，惟該扣案白粉2 包經送驗結果，僅其中1 包呈海洛因反應等情，其餘白粉經檢驗結果，無毒品反應等情，有前開法務部調查局95年5 月11日調科壹字第220023132 號鑑定通知書1紙存卷可參，是該部分犯行自與本案論罪科刑部分，不生審判不可分之關係，宜退回檢察官依法處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第273 條之1 第1 項、第299 條第1項 前段，毒品危害防制條例第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第56條、第47條、第41條第1 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。

┌───────────────────────────────────────────────┐│附表： │├──────┬─────────────┬─────────────┬───────┬────┤│相關變更條文│行為時法（下稱舊法）之內容│裁判時法（下稱新法）之內容│比 較 理 由│備 註│├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│罰金刑貨幣單│1.修正前罰金罰鍰提高標準條│1.刑法施行法第1 之1 條：「│刑法之貨幣單位│經依現行││位之變更 │ 例第1 條前段：「依法律應│ 中華民國94年1 月7 日刑法│由「元（指銀元│法規所定││ │ 處罰金、罰鍰者，就其原定│ 修正施行後，刑法分則編所│）」變更為「新│貨幣單位││ │ 數額得提高為2 倍至10倍」│ 定罰金之貨幣單位為新臺幣│臺幣」，且刑法│折算新臺││ │ （刑法乃係定明10倍）。 │ 。94年1 月7 日刑法修正時│分則之罰金數額│幣條例第││ │2.修正前罰金罰鍰提高標準條│ ，刑法分則編未修正之條文│，亦視該分則先│2 條之規││ │ 例第5 條：「第1 條所定得│ 定有罰金者，自94年1 月7 │前曾修正與否，│定折算後││ │ 提高倍數之規定，於本條例│ 日刑法修正施行後，就其所│而分別提高3 或│等值，是││ │ 修正後制定之法律，不適用│ 定數額提高為30倍。但72年│30倍。 │以新法並││ │ 之；本條例修正前公布之法│ 6 月26日至94年1 月7 日新│ │未較有利││ │ 律，於本條例修正後修正其│ 增或修正之條文，就其所定│ │ ││ │ 罰金罰鍰數額或法律經全部│ 數額提高為3 倍」。 │ │ ││ │ 修正而其罰金罰鍰數額未予│ │ │ ││ │ 變更者，亦同」。 │ │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│刑法第33條第│罰金：（銀元）1 元以上。 │罰金：新臺幣1,000 元以上，│罰金刑之下限，│舊法有利││5 款：罰金刑│ │以百元計算之。 │由銀元10元（依│ ││下限變更 │ │ │前述也提高10倍│ ││ │ │ │）即新臺幣30元│ ││ │ │ │，提高為新臺幣│ ││ │ │ │1000元。 │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│連續犯 │修正前刑法第56條：「連續數│（刪除） │新法刪除連續犯│被告先後││ │行為而犯同一之罪名者，以一│ │之規定。 │多次之犯││ │罪論。但得加重其刑至2 分之│ │ │行，依新││ │1」。 │ │ │法須分論││ │ │ │ │併罰，依││ │ │ │ │舊法則僅││ │ │ │ │論一罪，││ │ │ │ │是舊法有││ │ │ │ │利。 │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│累犯適用 │1.修正前刑法第47條：「受有│1.修正後刑法第47條第1 項：│前案依軍法裁判│本案不論││ │ 期徒刑之執行完畢，或受無│ 「受徒刑之執行完畢，或一│者，及因過失再│適用舊法││ │ 期徒刑或有期徒刑一部之執│ 部之執行而赦免後，5 年以│犯有期徒刑以上│或新法，││ │ 行而赦免後，5 年以內再犯│ 內故意再犯有期徒刑以上之│之罪者，是否構│均構成累││ │ 有期徒刑以上之罪者，為累│ 罪者，為累犯，加重本刑至│成累犯，新舊法│犯，是以││ │ 犯，加重本刑至2 分之1 」│ 2 分之1 ；第98條第2 項關│規定互歧。且新│新法並未││ │ 。 │ 於因強制工作而免其刑之執│法復另行增訂強│較為有利││ │2.修正前刑法第49條：「累犯│ 行者，於受強制工作處分之│制工作執行完畢│ ││ │ 之規定，於前所犯罪依軍法│ 執行完畢或一部之執行而免│後之擬制累犯規│ ││ │ 或於外國法院受裁判者，不│ 除後，5 年以內故意再犯有│定。 │ ││ │ 適用之」。 │ 期徒刑以上之罪者，以累犯│ │ ││ │ │ 論。 │ │ ││ │ │2.修正後刑法第49條：「累犯│ │ ││ │ │ 之規定，於前所犯罪在外國│ │ ││ │ │ 法院受裁判者，不適用之」│ │ ││ │ │ 。 │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│法定刑之加重│1、修正前刑法第67條：「有 │1、修正後刑法第67條：「有 │舊法罰金刑之最│修正前之││方法 │ 期徒刑加減者，其最高度 │ 期徒刑或罰金加減者，其 │低度不加重 │刑法有利││ │ 及最低度同加減之。」。 │ 最高度及最低度同加減之 │ │於被告 ││ │ │ 。」 │ │ ││ │2、修正前第68條：「拘役或 │2、修正後刑法第68條：「拘 │ │ ││ │ 罰金加減者，僅加減其最 │ 役加減者，僅加減其最高 │ │ ││ │ 高度。」。 │ 度。」。 │ │ │├──────┼─────────────┼─────────────┼───────┼────┤│易科罰金折算│1. 修正前刑法第41條第1 項 │修正後刑法第41條第1 項前段│易科罰金折算標│舊法有利││標準變更 │ 前段：「犯最重本刑為5 │：「犯最重本刑為5 年以下有│準由銀元1 百元│ ││ │ 年以下有期刑以下之刑之 │期徒刑以下之刑之罪，而受6 │以上3 百元以下│ ││ │ 罪，而受6 個月以下有期 │個月以下有期徒刑或拘役之宣│，即新臺幣3 百│ ││ │ 徒刑或拘役之宣告…得以 │告者，得以新臺幣1 千元、2 │元以上，9 百元│ ││ │ 1 元以上3 元以下折算1日│千元或3 千元折算1 日，易科│，提高為以新臺│ ││ │ ，易科罰金」。 │罰金」。 │幣1 千元、2 千│ ││ │2.罰金罰鍰提高標準條例第2 │ │元、3 千元折算│ ││ │ 條：「依刑法第41條易科罰│ │1日 。 │ ││ │ 金…就其原定數額提高為1 │ │ │ ││ │ 百倍折算1 日；法律所定罰│ │ │ ││ │ 金數額未依本條例提高倍數│ │ │ ││ │ ，或其處罰法條無罰金刑之│ │ │ ││ │ 規定者，亦同」。 │ │ │ ││ │註：上開貨幣單位為銀元。 │ │ │ ││ │ │ │ │ │├──────┴─────────────┴─────────────┴───────┴────┤│整體比較結果：本案於新舊法均構成累犯，惟舊法之罰金刑最低度刑、連續犯之認定、法定刑加重方法及易││科罰金之折算標準均較低，而較有利。 │└───────────────────────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑所依據之法條：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。