臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第717號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第717號

上訴人

即被告

蔡駿騰

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第228號，中華民國105年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度毒偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、蔡駿騰基於施用第一級毒品海洛因之犯意，而於民國104 年10月14日16時50分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣因蔡駿騰係毒品列管人口，依員警之通知而於104 年10月14日16時50分許赴警局接受採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應，始悉上情。

二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）蔡駿騰於本院準備程序時，均明示同意有證據能力（見本院卷第30-31頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由

㈠上開事實，業據被告於本院坦承不諱（見本院卷第45、49頁），又其於104 年10月14日16時50分許為警採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（嗎啡431ng/ml，可待因陰性，嗎啡之判定依據為300ng/ ml），有104年10月14日列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號Z000000000000)、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室—高雄104 年11月16日檢體編號Z000000000000 濫用藥物檢驗報告、採驗尿液通知書等在卷可稽（警卷第13-15 頁）。又一般尿液中可驗出嗎啡時間為2至4天此節，有（改制前）行政院衛生署管制藥品管理局93年5 月20日管檢字第0930004691號函在卷可考（原審卷第12-13頁），則被告係在104年10月14日16時50分許為警採尿時起回溯96小時內之某時許（不包含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次此情，已堪認定。

㈡按海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。次按修正毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「五年後再犯」2 種情形有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再適用初犯之規定，重行觀察勒戒程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年遮斷效之存在，自無再經觀察勒戒及強制戒治之必要，得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議參照）。經查：⑴被告於94年間因施用毒品案件，經國防部南部地方軍事法院裁定送觀察、勒戒後，於94年5 月18日因認無繼續施用毒品之傾向出所，並經國防部南部地方軍事法院檢察署檢察官94年度偵字第92號為不起訴處分確定；⑵嗣於95年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以95年度訴字第3816號判決判處有期徒刑8月確定，嗣並經該院以96年度聲減字第2049 號裁定減為有期徒刑4月確定，於96年8月2日易科罰金執行完畢；⑶又於100年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以101年度審訴字第42號判處有期徒刑10月，提起上訴後，嗣分別經本院及最高法院駁回上訴確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第14-19頁）在卷可查，是被告於觀察、勒戒執行完畢釋放並經軍事檢察官為不起訴處分確定後，5年內已曾再犯施用毒品犯行，則依前述說明，被告若予施用毒品即應依法追訴，本院自得就本案被告之施用第一級毒品犯行，予以論罪科刑。

㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相合，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。

三、論罪

㈠查海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品海洛因前持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告於100年、101年間曾犯搶奪、竊盜（2 次）及毒品危害防制條例等4罪，經分別判處有期徒刑6月、3月、2月、10月確定，嗣並經臺灣高雄地方法院102 年度聲字第3973號裁定應執行有期徒刑1 年8月確定；復於102年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度審訴字第2875號判決判處有期徒刑10月確定，被告入監接續執行上開有期徒刑1年8月、10月後，於104年8月21日縮短刑期假釋出監，於104年9月15日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、本院撤銷改判之理由

㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：被告已於本院坦承上開犯行，原審未及審酌，即有未洽。

㈡被告上訴意旨以其已坦承犯行，原審量刑過重等語，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。

㈢爰審酌被告有前述施用毒品之不良素行（除已構成累犯部分不予重複評價），迭經觀察勒戒期滿、起訴、並判處有期徒刑8月（嗣減為4月）確定，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，仍再犯本件施用第一級毒品罪，顯見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念及其於本院坦承犯行，尚知悔過，犯後態度尚可，且施用毒品行為於本質上乃戕害自身健康，尚未直接危害他人之法益侵害程度，以及其於本院自陳係國際商工高職畢業、未婚、無子、從事水產批發之智識程度及家庭經濟生活狀況，復參酌其犯罪情節、動機、目的、手段、法益侵害程度等一切情狀，量處有期徒刑1年。

㈣又被告雖於本院審理時坦承犯行，並提出其父母、祖母診斷證明書及其名片等資料（見本院卷第51-70 頁），請求從輕量處其刑，並諭知易科罰金之刑（見本院卷第45、49頁反面），惟其所犯施用第一級毒品之法定刑為「有期徒刑6 月以上5 年以下」，且其前亦曾因施用第一級毒品，經法院分別判處有期徒刑8月（嗣減為4月）、10月、10月確定並執行完畢，且其此次犯行又係累犯，依法應加重其刑，自不得判處6月（含以下）之得易科罰金之刑，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官鍾和憲到庭執行職務。