臺灣高等法院 高雄分院105年度上訴字第733號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　105年度上訴字第733號

上訴人

即被告

柯文彬

選任辯護人

蔡豐徽 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105 年度訴字第334 號，中華民國105 年8 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第8018號，移送併辦案號：同檢察署105 年度偵字第11237 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、柯文彬明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法販賣及持有，竟意圖營利而分別基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，先後於附表1 至5 之「犯罪手法」欄所示時、地及方式，販賣第三級毒品愷他命予同表所示之人既遂。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於監聽錄音之衍生性證據，倘檢察官及被告對該通訊監察譯文之同一性及真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性。查本件前經員警針對被告所持用0000000000行動電話門號（下稱門號①）實施通訊監察，期間取得被告與蔡地德間之通話錄音，並無違法取證之瑕疵，且該等錄音之譯文業經檢察官、被告暨辯護人表示同意作為證據，故本判決所引用之監聽譯文均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項亦有明文。查證人宋偉安、蔡地德、郭譯鴻及許佳宏之警偵證述性質上原均屬傳聞證據，然經檢察官、被告柯文彬、辯護人同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。

貳、實體部分：

一、上揭販賣附表編號1 至5 所示第三級毒品愷他命之事實，業據上訴人即被告柯文彬於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵查卷第34至36頁、原審卷第48、68頁、本院卷第26、64頁），又經查：

（一）被告柯文彬確有販賣第三級毒品愷他命，並經證人即購毒者宋偉安、蔡地德、郭譯鴻及許佳宏於警訊及偵查時陳述屬實，並有門號①通訊監察譯文（佐證編號3 犯行）、現場蒐證照片（佐證編號1 、4 、5 犯行）、Facebook通訊軟體翻拍頁面（佐證編號2 犯行）在卷足憑，足認被告柯文彬之自白認罪核與事實相符，堪以採信。

（二）販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第三級毒品係法定刑為7 年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故渠就附表各次犯行確有從中賺取利潤之意圖，業堪認定。

（三）綜上所述，因被告柯文彬於偵查及審理時均坦承販賣第三級毒品愷他命，核與證人即購毒者宋偉安、蔡地德、郭譯鴻及許佳宏於警訊及偵查時陳述購毒情節相符，其自白認罪核與事實相符，事證明確，其犯行已堪認定。

二、按愷他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定第三級毒品，不得販賣及持有。是核被告柯文彬就附表編號1 至5 所為，均係違反毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品既遂罪。被告柯文彬各次販賣第三級毒品前持有該等毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，不另論其持有毒品罪。被告各次犯行之犯意各別，行為互異，應予分論併罰。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。故查被告就附表各次販賣第三級毒品犯行於偵審程序均坦認犯行不諱，此有偵訊、法院準備程序及審判筆錄在卷可稽，自符合前開規定而均應減輕其刑。辯護人固為被告辯以：販賣第三級毒品罪法定刑為7 年以上有期徒刑，依偵審自白減刑後法定刑則為10年以下、3 年6 月以上有期徒刑，然被告所為販賣毒品態樣多為施用毒品友人間之互通，且被告甫成年，難免思慮不週而偏離正軌，且渠犯後坦承犯行，倘科以有期徒刑3 年6 月以上之刑度實有情輕法重之處，請依刑法第59條酌減其刑云云。衡以毒品危害防制條例前於民國104 年2 月4 日修正之際因考量第三級毒品有日益氾濫之趨勢，為嚇阻製造、運輸、販賣第三級毒品之行為，爰修正原第4 條第3 項條文法定刑度，將5 年以上有期徒刑提高為7 年以上有期徒刑（本條修正理由參照），顯見立法者因慮及販賣第三級毒品所造成殘害國民身體健康及促進毒品氾濫結果之法益侵害程度日益嚴重，甫將法定刑度提高，則是否仍有刑法第59條酌減其刑規定適用，自應妥為審酌，以免上述修法目的遭到架空。而就被告本件販賣毒品之犯罪態樣觀之，雖非大量走私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤，然渠先後犯行共計5 次，各次均係親自與購毒者達成毒品交易合意後實施交付毒品之構成要件行為，其中附表編號1 、2 犯行所得財物更達上萬元，難謂少數，而該等犯行俱已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑，依被告柯文彬販毒情節及法定刑兩相權衡誠屬相當，並無情輕法重或刑罰過苛之情，基此即無併予適用刑法第59條酌減其刑之必要。又被告柯文彬另辯謂伊供出毒品來源係向綽號「走路仔」現改為「小白」者之男子購買云云，惟經本院向原共同偵辦機關高雄憲兵隊電話查詢，因被告柯文彬未提出綽號「走路仔」之真實姓名、地址、電話號碼或手機門號，而未查出該販毒者，此有本院電話查詢記錄單可稽（見本院卷第37頁），是被告亦無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，附此敘明。

三、原審適用毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，刑法施行法第10條之3 第2 項規定，並審酌被告柯文彬明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而販賣毒品，助長毒品氾濫，實屬可議，惟念渠自始就被訴犯行均坦承不諱，足見其悔意，且前無論罪科刑前案紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，復衡酌渠各次販賣毒品之數量及販賣所得，兼衡其自稱高中肄業之智識程度，與經濟不佳之生活狀況（詳訴字卷第69頁）等一切情狀，分別量處如附表「原審判決主文」欄所示之刑，並合併定其應執行刑為有期徒刑4 年。並說明沒收部分如下：

1.有關本次修法之說明

⑴查被告實施本件行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用尚無新舊法比較之問題，於新法施行後應一律適用新法之相關規定。又本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合明白揭示「後法優於前法」之原則而優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條修正立法理由參照）。

⑵又為因應中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項上開規定，毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行；原第19條第1 項擴大沒收範圍，使犯同條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有均應沒收之，並考量刑法沒收章已無「抵償」規定，且「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條修正立法理由參照）。

⑶再本次刑法修正關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於犯罪所得之沒收，則新增第38條之1 規定，除擴大沒收之主體範圍外，亦明定犯罪所得之範圍自因犯罪「直接」取得者擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。

⑷是綜觀刑法及毒品危害防制條例前述修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至於販賣毒品所得除有修正後刑法第38條之2 第2 項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉本案沒收之說明：

⑴犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，現行毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。是被告用以實施附表編號3 、4 犯行所持用行動電話（含SIM 卡，即門號①）為渠所有，雖未據扣案，惟無證據可資證明此物業已滅失，爰依上開規定於編號3 、4 罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併依刑法第38條第4 項規定追徵其價額。

⑵另被告就附表各次販賣毒品所得財物雖均未扣案，惟既係其犯罪所得，應各依刑法第38條之1 第1 項前段規定，於各該罪刑項下併宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則依同條第3 項規定追徵之（本件販毒所得既為新臺幣，即無不宜執行沒收之情形）。

⑶末按修正之刑法第51條關於數罪併罰定應執行者，將原第9款之沒收刪除，而移至修正後刑法第40條之2 第1 項，故就沒收已無定應執行刑之問題。依修正後之刑法第40條之2 第1 項規定，附表各罪主文所宣告沒收之物應併執行之，特此敘明。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當，被告柯文彬上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。