臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第745號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第745號

上訴人

即被告

鍾昌良

選任辯護人

劉嘉裕律師（法律扶助律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度訴字第64號，中華民國106 年6 月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第500 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾昌良明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，依法不得持有第一級毒品海洛因、持有純質淨重20公克以上之第二級毒品或意圖販賣而持有第一、二級毒品，竟為供己施用，於民國105 年12月中下旬某日，在屏東縣○○鄉○○路0 號之「新時代釣蝦場」，以新臺幣（下同）70,000元及30,000元之價格，向真實姓名年籍不詳綽號「南哥」之成年男子，販入如附表編號1 至17所示之第一級毒品海洛因共14小包（均為塊狀，含包裝袋，驗前淨重共9.97公克，驗餘淨重共為9.95公克，純值淨重共為7.65公克，純度為76.73%）及第二級毒品甲基安非他命共3 包（均含包裝袋，驗前淨重分別為37.529公克、37.531公克、14.341公克，共89.401公克；驗後淨重分別為37.494公克、37.509公克、14.307公克，共89.31 公克；純度分別為79.74%、79.29%、83.63%）而持有之。嗣於106 年1月1 日，因貪圖販賣第一級、第二級毒品之利潤，遂萌生意圖營利販賣第一級、第二級毒品牟利而持有之犯意，將販入時為2 包之第一級毒品海洛因予以分裝成如附表編號1 至14所示14小包後，與上開第二級毒品甲基安非他命共3 包持有之，伺機出售。惟尚未售出前，即於106 年1 月2 日5 時10分，因駕駛車牌號碼0000-00 號之自小客車，行經屏東縣內埔鄉東寧路與綏平路路口時，形跡可疑，為警攔查，惟鍾昌良拒檢，竟高速逆向、闖紅燈逃逸，終在屏東縣○○鄉○○路○段00號前，為警攔下，經鍾昌良同意打開後車廂，警方當場查獲如附表編號1 至27所示之物，而循線查悉上情。

二、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本院審理之範圍：原審係就上訴人即被告鍾昌良被訴犯行均予論罪科刑，嗣經被告上訴後，就原判決事實欄一、二部分撤回上訴，有本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第56、67頁），是本院審理之範圍，僅就原判決事實欄三部分犯行為審理，合先敘明。

二、本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告鍾昌良、辯護人於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第81頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告鍾昌良於本院坦承意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行不諱（見本院卷第88頁）；且扣案毒品數量甚多，其中之白色碎塊狀檢體共14包，經檢驗均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重9.97公克（驗餘淨重9.95公克，空包裝總重4.62公克），純度76.73%，純質淨重7.65公克；扣案之白色結晶3 包，經檢驗均含第二級毒品甲基安非他命成分，檢驗前淨重分別為37.529公克、37.531公克、14.341公克，純度分別為79.74%、79.29%、83.63%，檢驗後淨重分別為37.494公克、37.509公克、14.307公克，合計檢驗後淨重共89.31 公克等節，有法務部調查局106 年1 月26日調科壹字第10623002350 號濫用藥物實驗室鑑定書、高雄市立凱旋醫院106 年2 月17日高市凱醫驗字第45383 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1 份在卷可憑（見106 年度偵字第500 號第132 、137 頁），足認附表編號1 至14、編號15至17所示之白色碎塊狀物體及白色結晶體確實分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無誤。佐以扣案如附表編號1 至14所示之第一級毒品海洛因，本為2 包，嗣經被告分裝成每包毛重為1.9 公克5 包、每包毛重0.6 公克2 包、每包毛重0.4 公克2 包，每包毛重0.3 公克5 包，此有扣押物品目錄表1 紙在卷可憑（見警卷第13頁），並經被告於本院供承無訛（見本院卷第88頁反面），足見被告事後在分裝第一級毒品時，係刻意將之分裝成每包毛重不等之小包裝以便販賣。依此，被告花費心力將購入之第一級毒品分裝為不同重量並持之外出，顯見該等毒品並非單純供己施用，而係有伺機販賣與不特定之人以營利之意圖甚明。再扣案之第一級毒品海洛因14包，合計淨重9.97公克、純度76.73%，第二級毒品甲基安非他命3 包，合計檢驗後淨重共89.31 公克，純度分別為79.74%、79.29%、83.63%不等，數量甚多且品質佳，客觀上確實足以轉售而有利可圖，是被告有販賣他人之意圖而持有，尚屬合理。此外，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、員警追捕行車紀錄器擷取畫面共6 張以及蒐證照片共41張在卷可佐（見內警偵字第10630001500 號卷第9 至14頁、第38至58頁，106 年度偵字第500 號卷第18至23頁）。是被告上開自白核與事實相符，堪以採信。

二、論罪：

㈠按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。又按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，其中3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，則賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。但毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用。是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議；101 年度台上字第6004號判決意旨參照）。

㈡是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因及持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重逾20公克之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告上開意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品罪，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第一級毒品罪處斷。

㈢刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告所犯前開意圖販賣而持有第一級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，得併科7 百萬元以下罰金之重刑，於此情形，倘依其情狀處以法定最低刑以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告無視販毒厲禁，猶生販賣意圖，固不能無罰，然其持有毒品數量，與一般單純供己施用之數量相差非屬懸殊，純度亦非極高，難認其有大量販售毒品之意，且尚未售出，尚未流毒於眾，犯罪之客觀情節尚非嚴鉅，又其犯後於本院審理時認罪不諱，已見幡然悔悟之意。衡其犯罪之具體情節、主觀惡性及犯罪後態度等情狀，倘處以法定最低度刑有期徒刑10年，未免過苛，猶有情輕法重之憾，客觀上已足以引起一般同情，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。

㈣至辯護人固主張被告於警方臨檢時，承認購買及持有扣案毒品，並同意警方搜索被告所駕自小客車，符合自首要件，應依刑法第62條規定，減輕其刑云云。惟按自首之動機不一，為因應各種不同動機之自首案例，刑法自95年7 月1 日修正施行之新法第62條將自首之規定修正為得減輕其刑，委由裁判者視具體情況決定自首減刑與否，其修法理由為：「自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，依現行規定一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。在過失犯罪，行為人為獲減刑判決，急往自首，而坐令損害擴展之情形，亦偶有所見。是必減主義，在實務上難以因應各種不同動機之自首案例。惟得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減輕其刑與否，運用上較富彈性，真誠悔悟者可得減刑自新之機，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，可符公平之旨，宜予採用。」。本案係警員廖裕宏、曾仁宏於106 年1 月2 日4 至6 時擔任巡邏勤務，於4 時55分在屏東縣內埔鄉東寧村東寧路、綏平路口發現自小客車5663-WZ 剎車燈恆亮及迴轉未打方向燈，當時警方示意自小客車路邊停車，孰料該自小客車加速逃逸，最後警方將該車於大同路二段15號前予以攔停，經駕駛人即被告同意開啟後車廂供警目視檢查，於後車廂內手機盒查獲附表編號1 至17所示之第一毒品海洛因14包、第二級毒品甲基安非他命3 包等物，被告並坦承上開物品為其所有並有吸食行為乙節，有屏東縣政府警察局內埔分局內埔派出所106 年1 月2 日刑事案件報告單及偵查報告各1 紙在卷可憑（見警一卷第1 、2 頁），是員警事先雖未掌握被告持有第一級、第二級毒品之犯行，係因執勤隨機攔檢盤查而查獲，然被告於警方示意停車時，先駕車逃逸，於遭警方攔停時，始同意員警開啟所駕自小客車行李廂進行搜索，並交付扣案之第一級毒品、第二級毒品，進而坦承持有第一級、第二級毒品犯行，則縱認扣案之第一級毒品、第二級毒品係被告主動交付，可認被告係自首，亦係迫於當時之情勢而為，非具真誠悔悟，依前揭修法理由，就持有第一級毒品、第二級毒品部分，爰無自首規定減輕其刑規定之適用，持有第一級毒品、第二級毒品部分，既不得減輕其刑，則意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品，自更無依自首規定減輕其刑之可言，辯護人上開所辯，要無可採。

㈤辯護人又辯護稱: 被告坦承購入毒品之事實，符合偵審中自白要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定云云。惟按所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；倘對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，雖為辯護權之行使，仍不失為自白，但必須所陳述之事實，即其所承認之全部或主要犯罪事實，在實體法上已合於犯罪構成要件之形式，始足當之。若被告根本否認有犯罪構成要件之事實，或其陳述之事實，與犯罪構成要件無關，而不能認為其所陳述之事實已經合於犯罪構成要件之形式者，即與單純主張或辯解有阻卻責任或阻卻違法之事由有別，自難認其已經自白犯罪（最高法院101 年度台上字第3884號判決意旨參照）。而意圖販賣而持有毒品罪，係以行為人主觀上有販賣營利之意圖，客觀上持有毒品為其構成要件，若行為人主觀上並無販賣營利之意圖，即與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件不相符合。故被告雖於本院坦承意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，惟其於偵查僅坦承持有附表編號1 至17所示第一級毒品、第二級毒品事實，而否認有販賣營利之意圖，乃否認意圖販賣而持有毒品罪之主觀構成要件，非僅主張阻卻責任或阻卻違法事由，揆諸前開判決意旨，難謂於偵查中已自白意圖販賣而持有毒品，自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，辯護人主張被告有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用云云，要無足採。

三、撤銷改判及量刑理由:

㈠原審認被告販賣第一級毒品罪未遂予以論罪科刑，固非無見。惟被告除於本院自白係先為施用毒品而購入扣案毒品，其後始起意意圖販賣而持有外，從未供述自始係意圖販賣而販入扣案毒品，自無從僅憑查獲扣案毒品，即認被告購入扣案毒品之初，即有營利之意圖，原審疏未詳查，認被告犯販賣第一級毒品未遂罪，即有未當。被告上訴否認販賣第一級、第二級毒品未遂罪，為有理由，自應由本院將原判決關於販賣第一級毒品未遂部分，予以撤銷改判。其不得易科罰金應執行刑部分，亦失所附麗，應併予撤銷。

㈡爰審酌被告正值壯年，明知第一級、第二級毒品戕害人民之身體健康，竟為圖一己私利，視政府反毒政策及宣導為無物，意圖販賣而持有第一級、第二級毒品，所持毒品數量非少，極易助長他人施用毒品惡習，危害人民生命健康及社會治安，所為實有不該，惡性難認為輕；惟念其於本院終能坦承犯行之犯後態度，兼衡其高中肄業之智識程度、職業為經營小吃部、經濟狀況尚可等一切情狀，量處有期徒刑7 年10月。

四、沒收：

㈠刑法關於沒收業經修正，依105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 第1 項規定，於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定，關於沒收部分，一律適用修正後刑法之規定。為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項，亦即有關本次刑法修正後與其他法律適用之關係，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」修正後刑法第38條第2 項定有明文。

㈡為因應前揭刑法施行法第10條之3 第2 項之規定，毒品危害防制條例第18、19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，而毒品危害防制條例第18條第1 項規定沒收對象為不問屬於『犯人』與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為「應」沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰將毒品危害防制條例第18條第1 項規定之犯人」文字修正為「犯罪行為人」，使相關毒品與器具不問是否屬於「犯罪行為人」所有，均應沒收銷燬之，以杜毒品犯罪。

㈢毒品危害防制條例第19條第1 項規定，經修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」亦即擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除。

㈣經查：

⒈扣案如附表編號1 至14所示之海洛因14小包、編號15至17所示之甲基安非他命3 包，經送鑑定後，均分別含有海洛因、甲基安非他命成分之事實，已如前述，足認上開物品分別為第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命無訛。上開物品均係被告意圖販賣而持有之第一級毒品、第二級毒品，自應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷燬。至上開毒品之包裝袋，因係供包裝上開毒品之用，縱於檢測時將上開毒品取出，仍有微量毒品沾附其上無法析離，是仍應與上開毒品一併諭知沒收銷燬之。又扣案毒品送鑑定耗損部分，既因鑑定而為滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案如附表編號20、25所示之物，均係被告所有，且應係供其分裝毒品伺機販賣所用，為供被告意圖販賣而持有第一級、第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不論屬於犯罪行為人與否，均予宣告沒收。

⒊其餘扣案如附表19、21至23所示物品，核與本案犯行無直接關連，爰不另為沒收之諭知；另扣案如附表編號18、24、26、27所示之物，為撤回上訴已確定之部分，應併執行之，附此敘明。

⒋末查，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法併執行之，附此敘明。

五、本件撤銷改判部分，與被告撤回上訴而已確定部分（即原判決事實欄二關於施用第一級毒品罪部分），所宣告之罪刑均不得易科罰金，尚待日後由檢察官聲請定其應執行之刑，為訴訟經濟，避免無益之勞費，自無由本院先就此部分定其應執行刑之必要（最高法院82年度第4 次刑事庭會議決議㈢意旨參照；最高法院104 年度台非字第3 號、第94號、第148號、105 年度台上字第79號裁判參照）。

六、至被告於本案辯論終結後，以被告購入扣案毒品除供己施用外，確有營利售賣之意，此涉及被告犯後之量刑參考，及釐清案情，爰請求再開言詞辯論乙節，因本院認本件事證已臻明確，認無再開言詞辯論之必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第29 9條第1 項前段，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官王登榮到庭執行職務。