臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第909號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第909號

上訴人

即被告

黃福龍

選任辯護人

秦德進律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院105 年度重訴字第16號，中華民國106 年6 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署105 年度偵字第5920號、105 年度偵字第4976號、105 年度偵字第6916號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃福龍基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於民國105 年6 月15日凌晨3 時許，在高雄市○鎮區○○路○○○路○○○○○○區0 號公園旁），見朱瑞福所有、停放該處之車號00-0000 自用小貨車（出廠年份：民國83年，現存價值不明）無人看顧，有機可乘，遂持其所有之鑰匙1 支（未扣案）打開車門，發動車輛後予以竊取後作為代步工具，嗣於106年6 月16日下午6 時許，將該車棄置在高雄市林園區東林西路146 前停車場內。

二、黃福龍另於105 年6 月15日8 時許，因友人許明芳駕駛之車輛爆胎求援，而駕駛上開YE-0677 號自用小貨車，至高雄市林園區清水巖公墓之許明芳車輛停放處，搭載許明芳前往高雄市小港區「宏林輪胎行」修補輪胎。許明芳因而將其持有、仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，經鑑定為改造手槍，具有殺傷力）及子彈7 顆（其中5 經鑑定為非制式子彈，認為具有殺傷力，另2 顆則不具有殺傷力）以報紙包裹，放在塑膠袋內，留置在黃福龍車上，再自行下車與輪胎行人員洽談修補輪胎事宜。黃福龍則先行駕車離開購物，惟後因故未能與許明芳會合。黃福龍離去前述輪胎行後2 至3 日間之某日，發現其車內有許明芳放置之上開槍、彈。其明知或可得而知該等槍、彈具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟於105 年6 月15日後2 至3 日間之某日，基於意圖為自己不法所有而侵占離本人所持有之物之犯意，及非法持有具有殺傷力手槍、子彈之不確定故意，將上開槍枝1 支及子彈7 顆予以侵占，再藏放在高雄市○○區○○○路000 巷00號對面之工寮而無故持有。

三、嗣黃福龍於105 年6 月29日14時50分許，另因施用毒品、竊盜等案遭林園分局查獲，至警局製作筆錄時，於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其持有上開槍、彈前，主動向警員自首並帶同林園分局員警前往查扣而報繳上開全部槍彈。另因上開槍彈之事，經臺灣屏東地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局潮州分局員警於105 年6 月30日通知其到案說明，其於犯罪偵查機關尚無合理懷疑其竊取上開YE-0677 號自用小貨車之情前，向警員自首上開車輛係其竊取等情，並於同日帶同員警至其棄置該車之停車場尋得該車而查獲（該車已於105 年6 月30日發還朱瑞福之配偶曾美香）。

四、案經高雄市政府警察局林園分局、屏東縣政府警察局潮州分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第70頁、第86頁反面），本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有關聯性，認為以之做為本案之證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，具有證據能力。

二、本判決以下所引用被告於偵、審中之自白及其他非供述證據，均與本件事實具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦均不爭執，依刑事訴訟法第156 條第1 項及同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證據能力。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（本院卷68頁反面、91頁反面、126 頁），且就事實一部分，核與證人曾美香之證述（警400 號卷第11頁）大致相符，並有屏東縣政府警察局潮州分局扣押筆錄、扣押物品目錄表贓物認領保管單、YE-0677 號自用小貨車照片（警400 號卷第12-15 、17-19 頁）、屏東縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、高雄市政府警察局車輛協尋電腦輸入單（警400 號卷第21-22 頁）附卷可證；就事實二部分，則核與證人許明芳之證述（警300 號卷第15頁反面、偵4976卷第118頁、本院卷119 頁反面至121 頁）大致相符，並有高雄市政府警察局林園分局林園派出所查獲槍砲案槍彈藏放地點照片、扣案槍彈照片（警300 號卷第22-28 頁）、高雄市政府警察局林園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單（警300 號卷第35-37 頁反面、偵6916卷第23頁）在卷可佐。又上開扣案之槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認為：「一、送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈7 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力」；再將剩餘子彈全部試射後：「送鑑非制式子彈5 顆，均經試射，3 顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力」等情，有內政部警政署刑事警察局105 年8 月9 日刑鑑字第1050068755號鑑定書（見警300 號卷第31頁正、反面）、105 年12月7 日刑鑑字第0000000000號鑑定書（原審卷第67頁）附卷可證，足見上開扣案手槍1 支及子彈5 顆均有殺傷力無訛。綜上，足徵被告前揭自白，確與客觀事實相符，堪予採信。本件事證已臻明確，被告上開犯行，均堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠核被告黃福龍於事實欄一部分所載時、地之行為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；其於事實欄二部分所載時、地之行為，則係犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪、槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項非法持有子彈罪。又事實二部分係被告以一行為同時犯上開三罪，為想像競合犯，應論以較重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。與事實一所犯竊盜罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴人雖未就被告所犯刑法第337 條之侵占離本人持有之物罪部分之事實予以起訴，然該部事實既與已起訴被告持有槍彈罪部分之事實有想像競合之裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第267 條之規定，自為起訴效力所及，本院得併予審判。

㈡被告前因施用第二級毒品及竊盜等案件，經臺灣高雄地方法院分別以102 年度簡字第1394號判決處有期徒刑5 月確定（下稱第1 罪）；以102 年度審易字第2610號（原審判決誤載為第2152號，應予更正）、102 年度簡字第4127號、102 年度簡字第4608號判決，分別判處有期徒刑8 月、4 月、4 月確定（下稱2 、3 、4 罪），嗣第2 、3 、4罪經該院以103 年度聲字第2431號裁定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定後，與上開第1 罪接續執行而於104 年2月5 日縮短刑期假釋出監，並於同年月11日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。而其於有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之兩罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定：犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。因槍砲彈藥刀械管制條例為刑法之特別法，該條例第18條第1 項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用（最高法院91年度台上第615 號、92年度台上字第422 號判決意旨參照）。查：

⒈被告竊盜YE-0677 號自用小貨車部分，係於105 年6 月30日員警詢問被告搭載許明芳之車輛為何，且被害人不知車輛已遭竊，警方亦尚不知該車係被告竊取時，由被告主動向警方說明其係使用上開自用小貨車搭載許明芳及該車為其竊取所得，並帶同員警前往棄置地點尋獲而通知車主等情，有被告警詢筆錄（警400 號卷第2 頁）、證人曾美香之警詢筆錄（警400 號卷第11頁）及查扣照片2 張（警400 號卷第18頁）在卷可憑。從而，自可認為被告在上開竊盜犯行未經有偵查權之機關或公務員發覺以前，主動向員警坦承其竊盜犯行，並接受裁判，而該當刑法第62條規定之自首要件。茲為鼓勵被告勇於面對其應有之刑責、節省執法機關之偵查資源、並使物歸原主，爰依刑法第62條之規定減輕其刑。

⒉被告持有上開槍枝及子彈部份，係被告於105 年6 月29日因另案接受警詢時，主動向警方供承其持有槍彈之事實，並帶同警方前往藏放地點查扣槍彈，此亦有臺灣屏東地方法院檢察署105 年12月20日屏檢錦讓105 蒞6586字第31854 號函暨高雄市政府警察局林園分局林園派出所員警職務報告附卷可憑（見原審卷第77-78 頁）。而另案被告許明芳雖於105 年6 月16日先向屏東縣政府警察局潮州分局（以下簡稱潮州分局）員警供稱其係將上開槍彈留置於綽號「鯊魚」之男子處，惟因許明芳無法指認「鯊魚」為何人，警方又受限於拘提被告24小時內必須將許明芳移送至檢察署由檢察官訊問之法律規定，遂未繼續追查槍彈下落及綽號「鯊魚」男子之真實身分等情，已據證人即該時任職潮州分局偵查佐之張福賢結證屬實（見本院卷第87頁反面），並有臺灣屏東地方法院檢察署106 年5 月16日屏檢錦讓105 蒞6586字第13490 號函暨屏東縣政府警察局潮州分局偵查報告各1 分附卷可憑（見原審卷第106-107 頁），是被告黃福龍顯係於犯罪偵查機關尚未發覺其持有槍、彈犯行前即向林園分局警員自首並報繳其持有之槍、彈，而與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項之規定相符，爰依該規定減輕其刑（因該條項同時有免除其刑之規定，故可減至3 分之2 ）。又被告雖有上開自首行為，然仍故意持有槍彈，並將槍彈藏匿在前述工寮內達十數日，是其主觀上應有長期持有之意，而非僅短暫持有或對於是否向警方自首猶豫不決，本院因認被告尚未到達免除其刑之程度，附此敘明。又被告所犯非法持有具殺傷力槍枝之犯行，同時有上述刑之加重及減輕事由，故依刑法第71條第1項規定先加後減。

㈣至辯護人雖為被告辯護稱：警方有因被告之供述而查獲另案被告許明芳（原審卷第73頁），而認被告所為符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項之減刑規定；然另案被告許明芳因持有之本案槍彈犯案，早為檢察官及警方發動偵查，而為警於105 年6 月16日持拘票拘提到案，且許明芳並於同日警詢中供承其有持扣案之槍彈犯罪等情，有證人許明芳於105 年6 月16日之警詢筆錄可佐（警300 號卷第14-18 頁），且證人許明芳持上開槍枝對前女友家大門射擊，子彈貫穿鐵門、玻璃門，並在牆壁留有彈孔等情，亦據證人張福賢於本院審理中證述明確（見本院卷第87頁反面），是上開槍枝具有殺傷力之事實亦屬明顯，是證人許明芳持有具殺傷力槍彈並持以犯罪之行為，既早已為警方發覺並發動偵查，自不能認為係因被告黃福龍之供述而查獲，或因而防止重大危害治安事件之發生，故無該條例第18條第4 項之適用，辯護意旨對此尚有誤會，附此敘明。

三、沒收：

㈠按刑法第2 條第2 項、第38條之規定，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，揭示沒收制度具有類似保安處分之性質，應逕行適用裁判時法。

㈡扣案可發射子彈之改造槍枝1 支（槍枝管制編號0000000000號），具有殺傷力，已如前述，故屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，宣告沒收。而扣案具殺傷力之非制式子彈5 顆，因實施鑑驗試射而裂解，已喪失子彈之結構及功能，另扣案之非制式子彈2 顆則無殺傷力，均據內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有如上述，故皆非違禁物，而均不宣告沒收。

㈢末按犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第5 項定有明文。經查，本件被告竊得之自用小貨車，已實際發還被害人，由被害人之配偶曾美香代為收受，有贓物認領保管單1 紙在卷可稽（見警400 卷第17頁），是依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不宣告沒收，併此敘明。

四、不另為無罪之諭知部分：

㈠公訴意旨另以：被告明知未經主管機關許可，不得擅自持有具有殺傷力之子彈，竟於事實欄二所載時、地，除持有前述具殺傷力之子彈5 顆外，另同時持有許明芳留置具殺傷力之非制式之子彈2 顆，因認被告此部分行為亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4 項之非法持有子彈罪等語。

㈡惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。經查，本件警方所扣得上開之非制式子彈2 顆，經刑事警察局鑑定結果，認均不具有殺傷力等情，有該局105 年12月7 日刑鑑字第1058009058號鑑定書1 份在卷可憑（原審卷第67頁），是公訴人認上開2 顆子彈亦具有殺傷力一節，應有誤會。惟公訴意旨認此部分與前開事實欄二部分具有事實上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

五、撤銷改判之理由（被告所犯非法持有具有殺傷力之槍枝罪及所定執行刑部分）：原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審判決就關於被告犯非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪所諭知併科罰金部分，漏載「新臺幣」之幣別名稱，與槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項規定併科罰金部分係以「新臺幣」為幣別名稱者不符。㈡被告持有前揭槍、彈時，明知該等槍彈係離許明芳本人持有之物，竟仍起意侵占，而另犯刑法第337 條之侵占離本人所持有之物罪，並與其所犯持有槍、彈罪間具有想像競合之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就其侵占離本人所持有之物之行為未予論罪，亦有未洽。

㈢由被告於警詢中所稱：「因為手槍掉落時，我拿起來手槍重量與玩具槍的重量有差別，所以我不敢亂動該手槍的結構」等語可知（見警300 卷第4 頁），被告對其持有之槍彈主觀上雖未達確定故意之程度，惟仍有即使具殺傷力亦不違背其本意之不確定故意，原審認被告係在明知該等槍彈具有殺傷力之情形下予以持有，與事實尚有不符。㈣原審既認被告所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法「持有」可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，惟於論罪科刑欄中又謂「被告所犯竊盜罪及『寄藏』可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰」，前後論述之罪名不同，亦有違誤。因此自應由本院就被告所犯非法持有具有殺傷力槍枝部分部分暨被告定應執行刑部分，均予撤銷改判。原審判決就被告所犯非法持有具有殺傷力槍枝部分既經撤銷，被告上訴意旨關於原審判決被告該罪之量刑過重之指摘，即無所附麗，應由本院就該罪為刑之量定時，再予斟酌。

六、維持原判決之理由（被告所犯竊盜罪部分）：原審以被告竊盜犯行之罪證明確，且構成累犯，故援引刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第320 條第1 項、第47條第1 項、第62條、第41條第1 項等規定，並審酌被告有多項犯罪前科（累犯部分不重覆評價），素行不佳，正值中壯年，不思循正途賺取所需，任意竊取他人財物，造成被害人損失，漠視他人財物之所有權，惟念其所竊財物已由被害人領回，損害已有填補，事後坦認犯行，態度良好，兼衡其智識程度及經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑5 月，並諭以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，核其認事用法，俱無違誤，被告上訴指原審就此部分量刑過重，並無理由，應予駁回。

七、撤銷改判部分之量刑：就被告所犯非法持有具有殺傷力槍枝罪部分，爰審酌被告曾有竊盜及施用第二級毒品等多項犯罪前科（累犯部分不重覆評價），素行不佳，無視具殺傷力之槍枝、子彈均為政府公告管制之違禁物，竟趁扣案槍彈離原持有人許明芳持有之機會，起意侵占後藏放在工寮內而加以持有，持有期間僅十餘天，且持有期間並未持有犯他罪，持有槍枝僅有1 支及子彈5 顆，數量非多，事後坦認犯行，態度良好，其教育程度為高職畢業，曾任職鐵工、水泥工及計程車司機，每月收入平均4 、5 萬元，子女業已成年等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。末查，被告雖於原審審理時聲請法院就其所犯兩罪之宣告刑合併定其應執行之刑，惟於本院審理時並未為此項聲請，且本院又已就被告所非法持有具有殺傷力槍枝罪部分撤銷改判，而被告所犯上開兩罪，分別為得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，爰依刑法第第50條第1 項但書規定，不合併定其應執行之刑，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第1 項，刑法第2 條第2 項、第337 條、第11條前段、第47條第1 項、第62條、第55條、第42條第3 項前段、第38條第1 項第1 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。