臺灣高等法院 高雄分院106年度上更(一)字第11號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　 106年度上更(一)字第11號

上訴人

即被告

劉宗春

選任辯護人

王志中律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣屏東地方法院104 年度訴緝字第28號，中華民國105 年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署86年度偵字第4264號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、劉宗春、劉崢民（另由原審法院通緝中）係金長志漁船船長洪金泰（所犯違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分，業經原審法院判處罪刑確定）未經許可，僱用在漁船上擔任船工之大陸地區人民，其2人於民國85年7月間（起訴書誤載為85年6月）隨金長志漁船前往關島附近水域進行捕魚作業，嗣該漁船返航在約略東經120度36分、北緯22度10分，靠近屏東縣枋山鄉之我國沿海時，於86年5月19日17、18時許，洪金泰片面向劉宗春、劉崢民表示，因其2人工作期間表現不佳，故將2人月薪由美金500元各降為美金300元，劉宗春與劉崢民2人心生不滿，遂於同日21時30分許，共同基於妨害自由之犯意聯絡，分持菜刀、鐵槌各1把，先將船上臺籍船員陳石化、戴金達捆綁於漁船後方，限制其等之人身自由藉以排除阻礙，嗣與遭脅迫而無犯意聯絡之大陸籍漁工蕭建清（另經檢察官為不起訴處分確定）前往船長室叫醒洪金泰，欲將其捆綁押往大陸，洪金泰質問為何要將其押往大陸，劉崢民告以全船臺籍船員均已遭其等捆綁，洪金泰見事態嚴重，極力反抗（劉宗春妨害自由部分不另為免訴諭知，詳後述），劉宗春與劉崢民見狀，雖均明知菜刀、鐵槌皆為殺傷力強大之金屬器物，持菜刀縱係以刀背猛力攻擊人頭部，亦可能發生使人死亡之結果，更遑論亦持鐵槌對人頭部強力揮擊，竟對於洪金泰可能發生死亡之結果，並不違背其等本意，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由劉宗春持菜刀以刀背、劉崢民持鐵槌朝洪金泰頭部揮擊，並命蕭建清自後抱住洪金泰腰部，而於此攻擊中，雖洪金泰極力抵抗、防禦，仍受有前額5×1×1公分、2×1×1公分，及右手臂（外側）5×1×1公分、4×1×1公分、3×1×1公分、2×1×1公分暨右手腕（外側）多處之裂傷，洪金泰因恐遭殺害，掙脫後逃至甲板，劉宗春、劉崢民仍不罷手、繼續追趕，洪金泰迫於無奈因而跳海求生。劉宗春、劉崢民見洪金泰跳海後，乃將金長志漁船開往大陸近海後跳海返回大陸，金長志漁船則由船員戴金達、陳石化、劉榮丁、黃秀清、蕭建清、陳開順等人駛返臺灣。洪金泰於跳海後約19小時，亦即於翌日（20日）16時30分許，自行由屏東縣枋山鄉海岸游泳上岸，惟因體力透支昏倒，經警救起送醫，始倖免於難。

二、案經洪金泰訴由屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序方面：

一、上訴人即被告劉宗春（下稱被告）行為後，刑法關於追訴權時效之相關規定，業於94年2 月2 日修正，並自95年7 年1日起施行；刑法施行法第8 條之1 復明文規定：「於中華民國94年1 月7 日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定。」本件被告被訴涉犯刑法第271 條第2 項、第1項之殺人未遂罪，其最重法定本刑為死刑，依修正前刑法第80條第1 項第1 款之規定，追訴權時效期間為20年，迄至刑法修正施行時仍未完成，依前揭刑法施行法第8 條之1 規定，自應比較修正前後追訴權時效期間之計算，適用最有利於行為人之規定。而修正後刑法第80條第1 項第1 款規定，所犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪，追訴期間為30年，較之修正前之規定，顯較被告為不利，依諸前揭說明，本件追訴權時效期間之計算，自應適用最有利於被告之行為時即修正前刑法規定。查被告上開犯行之行為末日係86年5 月19日，經檢察官於86年7 月12日提起公訴，並於同年10月9 日繫屬原審法院（此有原審法院收文章戳可稽，見原審法院86年度訴字第850 號卷第1 頁），該20年追訴權時效期間尚未完成，法院就此部分自得為實體審理，先予敘明。

二、證據能力部分：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見更㈠審卷第53至54頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、訊據被告固坦認有於上揭時、地，與劉崢民共同傷害並欲捆綁洪金泰之事實，惟矢口否認有何殺人未遂犯行，辯稱：當時我們只是想把洪金泰綁回大陸交給公安，並沒有要殺死他的想法等語。經查：

㈠被告與劉崢民係告訴人亦即金長志漁船船長洪金泰未經許可僱用在該漁船上擔任船工之大陸地區人民，其2 人於85年7月間隨金長志漁船前往關島附近水域進行捕魚作業，嗣該漁船返航在約略東經120 度36分、北緯22度10分，靠近屏東縣枋山鄉之我國沿海時，於86年5 月19日17、18時許，洪金泰片面向其2 人表示，因其等工作期間表現不佳，故將2 人月薪由美金500 元各降為美金300 元，被告與劉崢民心生不滿，遂於同日21時30分許，分持菜刀、鐵槌各1 把，先將船上臺籍船員陳石化、戴金達捆綁於漁船後方，再脅迫大陸籍漁工蕭建清共同前往船長室叫醒洪金泰，欲將洪金泰捆綁押往大陸。洪金泰質問為何要將其押往大陸，劉崢民告以全船臺籍船員均已遭其等捆綁，洪金泰見事態嚴重，極力反抗，被告與劉崢民見狀，即由被告持菜刀以刀背、劉崢民持鐵槌朝洪金泰頭部揮擊，並命蕭建清自後抱住洪金泰腰部，而攻擊洪金泰，洪金泰因恐遭殺害，掙脫後逃至甲板，被告與劉崢民繼續追趕，洪金泰因而跳海。而於洪金泰跳海後，被告與劉崢民即將金長志漁船開往大陸近海後跳海返回大陸，金長志漁船則由船員戴金達、陳石化、劉榮丁、黃秀清、蕭建清、陳開順等人駛返臺灣。洪金泰於跳海後約19小時，亦即於翌日（20日）16時30分許，自行由屏東縣枋山鄉海岸游泳上岸，惟因體力透支昏倒，經警救起送醫等情，為被告所不爭執（見更㈠審卷第54頁），且經證人即告訴人洪金泰、證人劉榮丁、黃秀清、蕭建清、陳開順、陳石化、戴金達證陳在卷（洪金泰部分見原審卷二第3 頁反面至第14頁反面、上訴審卷第85頁反面至第87頁正面；劉榮丁部分見警卷第8 頁反面至第9 頁反面、偵卷第4 頁反面至第5 頁正面；黃秀清部分見警卷第11頁反面至第12頁正面；蕭建清部分見警卷第13頁反面至第14頁反面、偵卷第23頁；陳開順部分見警卷第15頁反面；陳石化部分見警卷第4 頁反面；戴金達部分見警卷第6 頁反面至第7 頁反面、偵卷第23頁正面），核之其等所述，互可勾稽。又洪金泰經送醫後，經診治受有前額5 ×1×1 公分、2 ×1 ×1 公分，及右手臂（外側）5 ×1 ×1公分、4 ×1 ×1 公分、3 ×1 ×1 公分、2 ×1 ×1 公分暨右手腕（外側）多處之裂傷，此等傷害皆係由被告與劉崢民攻擊所致，並無其他外力造成之情，亦經證人即告訴人洪金泰結證在卷（見原審卷二第4 頁正面至第12頁正面），並有枋寮醫療社團法人枋寮醫院105 年3 月1 日枋醫字第105045號函附之洪金泰病歷資料影本、輔英科技大學附設醫院105 年4 月21日輔醫歷字第1050421039號函附之洪金泰相關病歷存卷可資佐證（各見原審卷一第154 至160 頁、原審卷二第28至38頁）。是此等部分之事實，洵可認定。

㈡按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準（最高法院52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例、51年度臺上字第131 號判決意旨參照）。故刑法上殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。次按，「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」刑法第13條定有明文。本件被告否認其有殺人之犯意，而被告與劉崢民於欲捆綁洪金泰之前，確有叫醒洪金泰，且被告當時係持菜刀刀背攻擊洪金泰，固均經認定如前，然查：

⒈被告與劉崢民持以攻擊洪金泰之菜刀及鐵槌雖未扣案，然觀之被告前揭所受之傷害，皆為裂傷，而該等傷害，係由被告與劉崢民以該菜刀刀背及鐵槌所造成，業經認定如前。而菜刀刀背及鐵槌均屬鈍面，此為眾所週知之事，以之得以造成長達2 至5 公分之裂傷，下手者用力之猛烈，概然可見。再者，證人即告訴人洪金泰於上訴審審理時結證稱：被告與劉崢民是攻擊我的頭部，我手上的傷是因為反抗而造成的等語（見上訴審卷第86頁反面）；而觀之洪金泰前揭所受傷害分佈情形，除其前額受有2 處傷害，其餘傷害多分佈在其右手外側，可見被告與劉崢民斯時係朝洪金泰頭部攻擊，洪金泰舉起右手防禦，始會造成此種分佈狀態之傷害，由之足以佐證證人即告訴人洪金泰前揭所述，應係事實。又頭部為人體脆弱之部位，其內有中樞神經支配人體感官、語言、行動、思考等活動，屬重要之器官，倘遭以金屬鈍器猛力揮擊，足以使人喪命，此為眾所周知之顯淺事理，被告當無不知之理。乃被告仍與劉崢民分持菜刀刀背與鐵槌猛力朝洪金泰頭部揮擊，且次數非僅單一，苟被告與劉崢民攻擊時，仍僅欲將洪金泰捆綁押回大陸，其大可選擇攻擊對人生命較為無害之四肢，乃其等不此之圖，逕選擇朝人體最為脆弱之頭部攻擊洪金泰，足見被告辯稱其僅係基於傷害之意攻擊洪金泰等語，並無可採。惟被告、劉崢民與洪金泰前無宿怨，僅係因洪金泰單方面擅減其等薪水，始引發其等之不滿，前已述及，其等所稱因而起意將洪金泰押往大陸解決薪資問題，並無悖常情，可認被告與劉崢民起初並無僅因前情，即起意殺害洪金泰之意，是被告與劉崢民前往船長室伊始，並無殺害洪金泰之犯意，殆可認定。而雖被告與劉崢民案發初始並無殺害洪金泰之決意，然其等於捆綁洪金泰未成，而遭洪金泰強力反抗時，即持前開金屬鈍器即以菜刀刀背及鐵槌，猛力朝洪金泰頭部攻擊，而被告與劉崢民此舉，可能導致洪金泰死亡之結果，又為其等所知悉，有如前述，被告與劉崢民仍持該菜刀刀背與鐵槌數次揮擊洪金泰，其等主觀上已預見其等行為有可能發生洪金泰死亡之結果，卻仍持前開器物數次揮擊，顯見洪金泰縱然死亡，亦不違反其等之本意，是被告與劉崢民就本案之發生，其主觀上有殺人之不確定故意，自可認定。從而，被告辯稱其無殺人犯意、起訴書主張被告具殺人之直接故意（惟檢察官蒞庭時已主張被告係基於殺人之不確定故意而為前開犯行，見本院卷第78頁正、反面），均屬無據。

⒉被告固辯稱：如果當天我想殺洪金泰，何必事先叫醒他，而且只用菜刀刀背攻擊他等語。惟被告與劉崢民起初並無殺害洪金泰之決意，係因於欲捆綁洪金泰未果，遭洪金泰強力反抗，始起殺人之不確定故意，前已述及，故雖被告與劉崢民於欲捆綁洪金泰前，曾叫醒洪金泰，亦無從為其等有利之認定。再者，被告案發當日確係以菜刀刀背攻擊洪金泰，固亦經認定如前，然縱係以菜刀刀背猛力攻擊人之頭部，亦足以使人發生死亡之結果，前亦述及；且當日被告與劉崢民夥同蕭建清攻擊洪金泰，而遭洪金泰反抗，事出急迫、情況混亂，被告因而隨意以手持之菜刀攻擊洪金泰，並非不可想像，自難以其係以菜刀刀背攻擊洪金泰之「結果」，即逕認其係特意以菜刀刀背攻擊洪金泰，進而為其並無殺害洪金泰之意之認定。故而被告此部分所辯，無從為其有利之認定。

㈢檢察官於上訴審固主張，被告所為，應論以海盜罪。惟按，未受交戰國之允准或不屬於各國之海軍，而駕駛船艦，意圖施強暴、脅迫於他船或他船之人或物者，為海盜罪，處死刑、無期徒刑或7 年以上有期徒刑；船員或乘客意圖掠奪財物，施強暴、脅迫於其他船員或乘客，而駕駛或指揮船艦者，以海盜論，刑法第333 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告雖與劉崢民一同於海上為上開捆綁船員、船長之行為，並因而致船長洪金泰跳海逃生，惟其2 人並無於海上掠劫任何財物，亦未意圖掠奪財物而為駕駛或指揮船艦之行為（詳後述），僅為圖順利逃逸，始將金長志漁船駛往大陸地區，其所為與海盜罪構成要件不符，是檢察官此部分所指，尚有未合。另公訴意旨主張被告係為向洪金泰請求增加獎金未果，而萌生違犯本案犯意，然實則係因洪金泰欲片面扣減被告及劉崢民之薪資，始引發本案，前亦述及，是公訴意旨此部分所認，尚有誤會，併此敘明。

㈣綜上，被告所辯，核係事後圖卸之詞，無足採信。事證明確，其前開犯行洵可認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：被告行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8 次刑事庭會議決議參照）。準此：

㈠共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告。

㈡未遂犯部分：刑法第25條、第26條未遂犯之規定，就刑法第25條第1 項關於「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」之規定並未修正，而同條第2 項於刑法修正公布前之規定為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，修正後則為：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」。另刑法第26條修正前為：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，修正後則為：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰」，是除不能未遂犯修正為不罰以外，僅2 條文條項之移列。本案被告殺人未遂之未遂型態並非不能未遂犯，而係一般未遂犯，其成立要件及處罰效果並無變更，自不生新舊法比較之問題。

㈢牽連犯：被告行為後，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，被告所犯之妨害自由、殺人未遂罪間，具有方法、目的之牽連犯關係，依修正前即行為時之規定，應從一重之殺人未遂罪處斷；修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，修正後之規定並非較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定。

㈣刑之減輕部分：修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。」修正後刑法第64條第2 項則規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」；又修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」修正後刑法第65條第2 項則規定：「無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經比較新舊法，應以修正前刑法第64條第2 項及同法第65條第2 項之規定，較有利於被告。

㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。

三、核被告所為係犯刑法第271 條第2 項、第1 項殺人未遂罪。被告與劉崢民就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手殺人犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依修正前刑法第26條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。被告利用無犯意聯絡之蕭建清抱住洪金泰抑制其抵抗，為間接正犯。至檢察官於本院上訴審審理時，雖當庭變更起訴法條為刑法第333 條第2 項之準海盜罪，惟於本院更㈠審審理時，檢察官已表示就此部分不再主張（見本院卷第78頁），爰毋庸變更起訴法條。

四、不另為免訴諭知部分：

㈠按時效已完成者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第2 款定有明文。又法院對於案件應先審查其訴訟要件是否具備，訴訟要件又可分為形式訴訟要件與實體訴訟要件，欠缺前者要件，應諭知不受理或管轄錯誤之判決，欠缺後者要件應諭知免訴之判決。故欠缺形式訴訟要件之判決應優先於欠缺實體訴訟要件之判決，即管轄錯誤、不受理之判決，應優先於免訴之判決；免訴判決應優先於實體上之有罪、無罪判決。又追訴權時效在各個犯罪間各自獨立，不相干連，自應分別計算，裁判上一罪之輕罪，如追訴權時效已完成，而重罪部分仍應諭知科刑時，應於判決內說明輕罪部分因屬裁判上一罪不另諭知免訴之理由（最高法院69年度第18次刑事庭會議決議參照）。

㈡就被告被訴妨害自由部分（詳事實欄所載），與所犯殺人未遂罪部分，經比較新舊法結果，認應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定對被告較為有利，前已述及，而時效部分經比較新舊法，亦以修正前之相關規定較有利於被告（參見理由欄壹所載），是以經核閱本案卷證，就被告所犯妨害自由罪部分，應自本件犯罪終了日即86年5 月19日開始計算時效（下稱時點①）。而刑法第302 條第1 項妨害自由之最重法定本刑為有期徒刑5 年，依修正前刑法第80條第1 項第2款規定，追訴權時效為10年；又因被告逃匿，經發布通緝，上開通緝時間內，審判之程序不能繼續，時效期間並應加計因通緝而停止之2 年6 月，故其追訴權時效期間應為12年6月（下稱時點②）。再本件於86年5 月24日起由檢察官開始偵查，於86年7 月12日提起公訴，並於86年10月9 日繫屬原審法院（計自提起公訴至繫屬原審，共計2 月又29日），嗣因被告逃匿，經原審於87年1 月21日發布通緝，核算自偵查至發布通緝，期間共計7 月又29日（下稱時點③），因檢察官、法院均依法行使偵查、起訴及審判之程序，此時追訴權並無不行使之情形，自均不生時效進行之問題，上開時間自應予以加計，惟其間自檢察官提起公訴之後，迄86年10月29日案件繫屬於原審法院之2 月又29日（下稱時點④），追訴權並未行使，此段時效繼續進行之期間應予扣除。從而，經核算本件被告被訴妨害自由部分之追訴權時效，應於99年4月19日即告完成〔計算式：①＋②＋③－④＝99年4 月19日〕。依諸前開刑事訴訟法第302 條第2 款規定，本應就此部分為被告免訴之判決，惟因公訴意旨認被告此部分所犯，與前揭經論罪科刑之殺人未遂罪間，有修正前牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。

五、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查，證人即告訴人洪金泰於原審及本院上訴審審理時雖證稱：出海前我告訴被告與劉崢民，每月的薪資是500 元美金，但我認為你領我薪水我也要看你的表現，我認為他們表現不好，所以單方面告訴他們要減薪，沒有跟他們商量，給300 元美金是我臨時想的，他們衝動要綁我之前沒有說要我把身上的錢交出來等語（見原審卷二第7 頁正面、第116 頁反面至第117 頁正面，上訴審卷第85頁反面）；證人洪金泰又稱船上有幾百元美金及一個金戒指均遺失等語（見原審卷二第6 頁反面）。惟被告否認有取走前開金錢或物品，檢察官就此亦未舉證證明被告有取走前開金錢或物品之情事。酌以證人洪金泰於原審證稱：現金置於船長室抽屜內，抽屜未上鎖，不管何人都可以打開抽屜拿走現金等語（見原審卷二第10頁正面），而本案漁船於被告與劉崢民跳船離開後，船上尚有多名漁工，自不能遽認前開金錢及物品，必為被告與劉崢民所取走，又被告與劉崢民係跳船離去，顯無取走船上價值不菲之漁獲。本案應係因洪金泰片面扣減被告與劉崢民之薪資，且減薪幅度高達百分之40，被告與劉崢民又係洪金泰非法雇用之大陸船工，只能停留在海上旅館等待船長給薪，無法跟隨船長入境，亦無任何仲介或船務公司可為其等主張權益，2 人係因船長洪金泰之擅自減薪行為引發憤恨與不滿，故而攻擊洪金泰，難認其2 人有何掠奪或強取船上任何人財物之不法所有意圖，故而被告辯稱：無不法所有之掠奪或強取財物之意圖等語，應可採信。又洪金泰確有片面扣減被告薪資之行為，足見其與被告間有薪資爭議，被告主觀上認為依據雙方之契約，其有正當理由可向洪金泰索取每月500元美金之薪資，當有所憑。被告於發生該行為時並未向洪金泰索要任何金錢，此已經證人即告訴人洪金泰陳明如前，原審依據洪金泰之證詞而自行認定被告於船上僅工作11個月，卻向洪金泰要求22個月之薪資，顯有不法意圖等語，容屬混淆強盜罪主觀不法所有意圖之要件，與被告究竟應受領多少薪資之客觀事實。故而，原審論以被告攜帶兇器強盜未遂罪，核有可議。被告上訴否認有殺人未遂犯行，固無理由，然原判決此部分既有前揭可議之處，自應由本院將之撤銷改判（按因竊盜部分業經本院上訴審為免訴判決確定，而妨害自由部分公訴意旨認與殺人未遂部分有修正前刑法第55條牽連犯之裁判上一罪關係，故本件爰就被告共同犯攜帶兇器強盜未遂罪，含妨害自由不另為免訴判決部分，均撤銷）。

六、爰審酌告訴人洪金泰片面扣減被告薪資，且幅度高達百分之40，所為固有不該，惟被告不以理性方式爭取自身權益，竟與劉崢民圖以暴力解決，分持菜刀（以刀背）、鐵槌攻擊洪金泰，且朝人體重要部位之頭部下手，雖未造成死亡之結果，但已造成洪金泰身心受創，危害非輕，且迄未能與洪金泰達成和解，或取得洪金泰之原諒，尚有未該，惟念及被告坦認部分犯行，堪認犯後態度尚非不佳，暨衡其犯案之動機，及其自陳之智識、生活狀況（見更㈠審卷第79頁反面）等一切情狀，量處有期徒刑5 年。按「自第一審繫屬日起已逾八年未能判決確定之案件，除依法應諭知無罪判決者外，法院依職權或被告之聲請，審酌下列事項，認侵害被告受迅速審判之權利，且情節重大，有予適當救濟之必要者，應減輕其刑：訴訟程序之延滯，是否係因被告之事由。案件在法律及事實上之複雜程度與訴訟程序延滯之衡平關係。其他與迅速審判有關之事項。」刑事妥速審判法第7 條定有明文。本院審酌本案自繫屬於原審法院迄今，雖已逾8 年尚未確定，然本案訴訟程序之延滯，係因被告逃亡始無法進行，顯應歸責於被告，且查無前開法條第2 、3 款規定之事由，自無從依刑事妥速審判法第7 條規定減輕被告之刑，附此敘明。

七、沒收部分：刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行；而依此次修正後之刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是依諸上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。查被告與共犯劉崢民持以犯罪所用之菜刀及鐵槌各1 把，並未扣案，且無證據證明係被告或劉崢民所有，或係第三人無正當理由所提供，爰不為沒收之諭知。

參、被告被訴竊盜部分，業經本院上訴審為免訴判決確定，茲不再論列。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項、第271 條第2 項、第1項，95年7 月1 日修正施行前刑法第28條、第26條前段、第55條，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官張益昌到庭執行職務。