臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第392號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第392號

上訴人

即被告

童貴鵬

選任辯護人

林泓帆律師（法扶律師）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院105年度重訴字第32號，中華民國106年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105年度偵字第8122號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、童貴鵬明知具有殺傷力之槍枝、子彈及槍砲主要組成零件俱屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管制物品，非經許可不得擅自持有或販賣，竟因與他人有債務糾紛，欲防身之用，於民國（下同)105年2月6日某時許，在臺南巿永康區永大路夜巿某處，經成年友人「翁進財（年籍不詳）」交付取得附表編號①至⑦所示具殺傷力之改造手槍3枝暨子彈10顆（下稱前開槍彈），及編號⑪所示槍砲主要組成零件即槍管2支而非法持有之。

二、嗣因個人經濟狀況拮据，另意圖營利而基於販賣前開槍彈之犯意，接續於105年3月1日晚間：⑴先與韓志文相約在高雄市瑞隆路「多那之咖啡店」見面商談前開債務糾紛處理事宜，旋於同日21至22間某時許，兩人偕同搭乘由不知情之何順興（另經檢察官以嫌疑不足不起訴處分）所駕駛車輛，童貴鵬在車內即主動向韓志文表示欲以每支改造手槍及6顆子彈合計新台幣（以下同）5萬元之代價販售前開槍彈等語，然遭韓志文拒絕而未遂。⑵隨後因何順興欲贈送物品予友人陳駿杰，童貴鵬乃陪同何順興駕車前往陳駿杰在高雄市○○區○○○○街000號14樓住處，並於聊天過程逕自附表編號⑨所示包包取出前開改造手槍3支（內含子彈）放在桌上，向陳駿杰表示欲以每支改造手槍暨6顆子彈合計4萬元之代價販售前開槍彈，亦遭陳駿杰當場拒絕而未遂。

三、嗣於同年3 月23日11時許，童貴鵬將附表編號②③所示改造手槍（編號②是時為拆解狀態）暨編號⑪所示槍管各2 支（另有編號⑬所示物品）放置其所有編號⑫黑色側背包內，攜往台南市○區○○路00號前委託蘇啟峻（另經原審判處罪刑）代為保管，復於翌日即同年月24日21時許，由案外人潘東建駕駛車牌號碼00-0000號小客車搭載前往台南市南區區公所向蘇啟峻取回編號②所示改造手槍後，旋於同日22時25分許，為警循線先在前開汽車執行搜索查獲童貴鵬所持有編號①②④至⑦所示槍彈及編號⑨所示黑色包包（另有編號⑧⑩所示物品），繼而於同日23時20分許在蘇啟峻位於台南市○區○○○路○段000巷00弄00號3樓住處搜索扣得編號③⑪⑫⑬所示物品，始查悉上情。

四、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力：

一、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。故警察機關經檢察長之概括授權，於獲案時將槍彈送權責機關鑑定，視同檢察官之送請鑑定，而具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號、第5298號判決意旨參照）。本件扣案附表編號①至⑧⑪所示物品前由查獲機關即高雄市刑大與原審依職權送請警政署刑事警察局及內政部鑑定有無殺傷力暨是否為槍砲主要組成零件，業據該等機關分別出具105年5月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵一卷第176至179頁）、同年10月12日刑鑑字第1050094724號函（見原審卷一第209頁）及同年10月27日內授警字第1050872969號函文（見原審卷二第2頁）為證，此等證據方法各係受託機關依據檢察官概括授權及接受原審法院囑託所出具之書面鑑定意見，揆諸前揭說明，自屬傳聞法則之例外，而得作為本案證據，當有證據能力。

二、刑事訴訟法第159條之5第1項規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本判決所引用之審判外言詞陳述，性質上雖屬傳聞證據，然上訴人即被告童貴鵬（下稱被告)及其辯護人除主張證人何順興及陳駿杰於警詢中之陳述無證據能力外（見本院卷第75頁)，其餘均同意得為證據，檢察官亦同意所有傳聞證據得為證據。除證人何順興及陳駿杰於警詢中之陳述外，本院審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告暨辯護人均明知有同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力，且於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。

貳、實體部分：

甲、非法持有搶枝及子彈部分：訊據被告對於其於105年2月6日某時許，在臺南巿永康區永大路夜巿某處，自年籍不詳自稱係「翁進財」之成年人取得附表編號①至⑦所示具殺傷力之改造手槍3枝暨子彈10顆，及編號⑪所示槍砲主要組成零件即槍管2支而非法持有之事實，業據其於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（見偵一卷第5頁背面、原審重訴卷第45、98頁、本院卷第118頁背面)，復有上開如附表編號①至⑦所示具殺傷力之改造手槍3枝暨子彈10顆，及編號⑪所示槍管2支扣案可資佐證。而上槍彈，經送警政署刑事警察局及內政部鑑定結果，認附表編號①至③所示之槍枝係由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；編號④子彈4顆係非制式子彈；編號⑤子彈3顆係制式子彈；編號⑥子彈1顆係制式子彈；編號⑦子彈2顆係非制式子彈，均具殺傷力。編號⑪改造槍管2枝係槍砲主要組成零主件，有該局所出具105年5月17日刑鑑字第0000000000號鑑定書（見偵一卷第176至179頁）、同年10月12日刑鑑字第1050094724號函（見原審卷一第209頁）及同年10月27日內授警字第1050872969號函文（見原審卷二第2頁）可證，被告一度將槍枝寄藏於蘇啟峻之處之事實，亦經原審共同被告蘇啟峻於偵查中證述在卷（見偵一卷第101頁背面）。被告此部分自白與事實相符，堪可採信。

乙、販賣槍彈未遂部分：

一、訊據被告則矢否認有接續向韓志文及陳駿杰兜售槍彈未果之情事，辯稱：當時是因為父親中風，在原審法院向法官陳情，要求交保，法官不同意，嗣其認罪後，法官即同意交保，會認罪是因為父親的關係才承認，在之後的第2庭期，我認罪後，法官就讓我交保了，我的自白與事實不相符；又被告與陳駿傑本不相識，何能於初次見面即取出槍彈販售云云。

二、經查：

㈠被告經原審裁定羈押後於偵查中供稱：「（何順興在105年3月26日偵訊筆錄中稱你一把槍要賣給綽號阿文的人5萬元有何意見？）有這件事，因為當時剛好缺錢，所以我當天帶3把槍去找阿文，我拿1支槍要賣5萬元給阿文，阿文說他不方便，他沒有在玩這個東西。」、「（你與阿文約在何處見面？）鳳山一處賣冷飲料的地方，是在大路邊。」等語（見偵一卷第140頁背面）。證人何順興於偵查中亦具結證稱：「（105年3月1日你與被告童貴鵬到高雄來做什麼？）因為童貴鵬的車子不見了，我們先到台南的警察局備案，警察有幫我們清查說我們的車子可能在某個地方，叫我們自己過去找。後來偷走車子的人是一個綽號阿文的弟弟，阿文在高雄，我們要來高雄找阿文，希望阿文叫他弟弟把車子還給童貴鵬，我開車，童貴鵬跟阿文坐在後座，之後童貴鵬有從包包裡拿槍出來說要賣給阿文，問阿文要不要，阿文說他沒錢，看怎樣他再跟他聯絡。」、「（童貴鵬有沒有說要多少錢賣槍給阿文？）有，5萬元」等語（見偵一卷第125頁背面及126頁）；就其上開所證，其於本院審理時證稱：當時距案發時間短，我會按照我記得回答，我不會害童貴鵬，也不會多話，當時我是據實講。……我當時講的是正確」等語（見本院卷第123頁)；核與其於警詢證稱：因為童貴鵬急缺錢所以便宜要賣給阿文5萬元等語(見警卷第3頁)，先後一致。證人韓志文於原審法院證稱：「（今年的3月童貴鵬是否有來找你，或你是否有去找他？）童貴鵬跟他的一個朋友有到瑞隆路的多那之咖啡店那邊找我，約在那裡見面。」、「（童貴鵬找你的目的？）一開始是因為童貴鵬他的車子被人家開走，所以拜託我幫忙找車子，之後他又跟我說有槍枝要賣，看我能不能幫忙他找一下。」、「（童貴鵬是在多那之咖啡店或是在其他地方跟你這樣講的？）在多那之咖啡店那裡。」、「（童貴鵬有無邀你上車並跟你講要賣槍的事情？）有，我一開始有上車，後來我又下車了。」、「（童貴鵬在車上時，是否也有告知你他要賣槍的事情？）對。」等語大致相符（見原審卷第168頁背面、169頁)。參以被告自承當時在車內伊將槍彈放在背包內、打開給韓志文看，伊向韓志文開價5萬元指的是1支槍含6顆子彈等語（見原審卷第99頁），顯見是時其主觀上應每支改造手槍及6顆子彈，合計5萬元向證人韓志文兜售無訛。雖證人韓志文同時證稱：被告又跟我說有槍枝要賣，看我能不能幫忙他找一下等語，有託其代為尋找其他買主之意，然依證人何順興上開證述，及被告上開不利之自白，亦不否定被告有向韓志文兜售槍彈之事實。證人韓志文於警詢中陳稱：當時他不是要賣給我云云（見偵一卷第153頁背面)，應係迴護之詞；證人何順興於本院審理時就辯護人詰問其當時是否有提到槍一節證稱：忘記了；印象中是要借錢不是要賣，但我沒有很確定等語（見本院卷第119頁背面、121頁背面)，應係迴護之詞，均不足為被告有利之認定。被告事後翻異前供辯稱是要向韓志文借款4萬元而質押槍彈云云（見原審卷第47頁)，應係避重就輕之詞，不足憑信。

㈡證人陳駿杰於偵查中具結證稱：「（何順興怎麼跟你聯絡說要來找你？）他打電話跟我聯絡的，因為我的電話都沒有變過。」、「（何順興跟你聯絡時怎麼講？）他說他從台南要載禮物過來給我。」、「（何順興有沒有說要載什麼禮物？）他沒有講。」、「（你說你們已經7-8年沒有見面，為何突然要載禮物給你？）我有跟他推託說我在忙，然後中間1-2小時他一直打電話或傳簡訊跟我說他很誠意要從台南載禮物送給我，我不理他，他有一點失望，所以我在盛情難卻之下，就答應約他到我家來。」、「（何順興來時發生何事？）他來時帶另外一個我不認識的人來，他們有在我家客廳坐一下，我問他這一陣子在做什麼，他就叫他旁邊那個人拿三把槍出來放在桌上，說要賣給我，他原本說要送禮物給我，結果是拿三把槍出來，所以我有點不高興。」、「（哪三把槍你看起來是真槍還是玩具搶？）我沒有摸。他說槍都是打達姆彈，問我要不要。」、「（你看到三把槍時是什麼反應？）我跟他說我沒有在用槍，我跟他說你都幾歲了，還在搞這種事情。」、「（放置三把槍的黑色包包是什麼樣式？）像書包一樣黑色的，是他另外一個朋友背的。」、「（那個朋友有沒有講話？）沒有。他除了把槍拿出來這個動作外，都沒有講話。」等語（見偵查卷一第92-93頁)，足徵帶被告前往陳駿杰住處者固係證人何順興，被告與陳駿杰亦不相識，且並未與證人陳駿杰談話。核與被告於原審供稱：我只是將放置槍彈的包包打開給陳駿杰看一下，而且當時子彈是在槍枝內等語大致相符（見原審卷第47頁)。然若被告無販賣槍彈予陳駿杰之犯意，被告何須主動將自己持有之槍彈從黑色包包中拿出來？參以被告於原審供稱：我當時確實將槍彈取出袋子放置在桌上…我所說的4萬元是指1枝搶、子彈6顆等語（見原審卷第99頁），顯見是時其主觀上係上開價格兜售槍彈之意無訛。被告稱：伊當時問陳駿杰可否賣他1支槍4萬元、沒有提到子彈（見原審本院卷一第140頁），核與上情不符，不能憑採。被告辯稱僅係想以槍枝作為抵押向陳駿杰借錢云云。然證人陳駿杰及何順興並無此部分之證述，被告此部分所辯亦無可採。是被告於原審坦承此部分犯行（見原審卷第99頁），亦與事實相符，被告事後翻異前供辯稱是欲質押槍彈借款云云，亦係避重就輕之詞，不足憑信。又證人何順興業經檢察官處分不起訴一節，亦有不起訴處分書在卷可憑（見偵查卷一第239頁)。

㈢被告於本院供稱：我有跟他(指法官)說我父親中風，可以不可以讓我交保，他不讓我交保，他沒有跟我說不承認不給我交保，但我之後承認後就讓我交保等語（見本院卷第73頁)，足徵被告於原審之自白係出於自身之自由意志，至於所稱係父親中風才承認云云，係其個人己身之考慮，與自由意志無涉。

㈣犯罪之著手，應由客觀面針對行為人整體犯罪計畫加以觀察，判斷其行為（包括作為與不作為）是否基於自身對犯罪過程之認知，進而肇生構成要件所欲保護法益之危險者而言。是以刑事法上之「販賣」乃指基於營利意圖而有償販入或賣出之行為，倘行為人業已實施相關磋商或對外兜售、亦即針對買賣重要內容向交易對象有所表示，即可認已著手販賣行為，至最終是否實際交付標的物，要屬既遂與否之問題。承前所述，本件被告業已就販售槍彈數量、價格等重要之點分別對韓志文、陳駿杰為具體意思表示，雖未獲渠等同意而達成意思合致，揆諸前揭說明，仍應論以販賣未遂罪責。綜前所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。被告聲請傳喚證人陳駿杰部分業經本院傳拘無著（見本院卷第104、223頁)，此部分調查已屬不能，附此敘明。

三、核被告就犯罪事實欄一部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有第4條第1項第1款所稱其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、第12條第4項持有子彈與第13條第4項非法持有槍砲主要組成零件罪；就犯罪事實欄二部分所為，係犯同條例第8條第5項、第1項販賣其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪與第12條第5項、第1項販賣子彈未遂罪。此部分已著手實施販賣行為而未發生結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定按既遂犯之刑減輕之。至被告所涉非法持有編號⑪槍砲主要組成零件之犯行雖未據起訴，然此核與已起訴部分（即犯罪事實欄一持有前開槍彈）既有裁判上一罪關係，當為起訴效力所及而由本院併予審理，附此敘明。

四、被告就犯罪事實欄二販賣前開槍彈前持有該等槍彈之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，且此部分2次販賣槍彈未遂犯行，主觀上係基於同一營利目的暨單一犯罪決意，在密接時間內先後實施並侵害同一社會法益，依一般社會健全觀念難以強行分割，應論以接續犯而僅成立一販賣槍彈未遂罪。其次，被告同時持有或販賣改造槍枝、子彈及槍砲主要組成零件（此僅指非法持有部分），各係以1行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重分別論以非法持有（犯罪事實一及販賣犯罪事實二）具有殺傷力之槍枝未遂罪。再者，未經許可無故持有槍枝罪，袛須未經主管機關許可，而將槍枝置於自己實力支配之下，罪即成立。其後行為人如另行起意未經許可販賣槍枝，僅論以未經許可而販賣槍枝罪，但不能謂其販賣行為之前，原已成立犯罪之持有行為，亦為該販賣行為所吸收而不予論罪（最高法院98年度台上字第439號判決意旨參照）。被告係與他人發生債務糾紛，遂先自友人處取得前開槍彈暨槍砲主要組成零件用以防身，其後因經濟狀況拮据，始欲對外販賣前開槍彈籌款，足徵其主觀上並非基於同一犯罪計畫而持續持有前開槍彈、當係另行起意實施販賣犯行，是除上述因販賣未遂而吸收持有槍彈外，犯罪事實一非法持有、犯罪事實二販賣未遂所示犯行應予分論併罰為當，故檢察官誤認持有槍彈行為應全數由販賣未遂所吸收云云，容有未恰。

五、被告前因強盜、搶奪等案件，經最高法院102 年度台非字第9 1 號判決應執行有期徒刑10年2 月確定，於102 年4 月11日假釋出監（縮刑期滿日為同年6 月19日），因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢一節，有台灣高等法院被告前案記錄表在卷足憑，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件法定刑為有期徒刑以上之罪，均應論以累犯並依法加重其刑，另就販賣未遂罪部分先加後減之。

六、原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4、5項、第12條第1、4、5項、第13條第4項，刑法第11條前段、第25條、第55條、第47條之規定，審酌被告非法寄藏扣案槍彈及槍砲主要組成零件之舉，雖對他人身體、生命及社會治安造成潛在危險，且數量非微，惟念僅係一時受人委託代為保管，持有時間尚短，及先後2次對外兜售前開槍彈均未遂，並考量其為國中肄業、家境勉持，與先前雖否認主要犯罪事實、但終能坦承全部犯行不諱等一切情狀，就非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，論以累犯，量處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣15萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日；就非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂罪部分，亦論以累犯，處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣12萬元，及諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1000折算1日，應執行有期徒刑5年，併科罰金新臺幣20萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1000元折算1日。另敘明：㈠扣案附表編號①②③⑪所示槍枝及槍砲主要組成零件均係違禁物；又編號⑨⑫俱係被告所有之物，其中編號⑨用以放置前開槍彈供攜帶販賣所用，編號⑫則係放置編號②③⑪所示改造手槍暨槍管而寄託蘇啟峻代為保管，亦為供己持有犯罪之用，應依修正後刑法第38條第1、2項各於所涉持有及販賣未遂罪刑項下宣告沒收。又子彈一經試射，其彈藥部分已因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，已不具子彈之外型及功能，客觀上亦無殺傷力，從而編號④至⑦所示子彈俱因送驗後業經試射擊發而非屬違禁物，所遺留彈殼現時亦非被告所有之物（最高法院87年度台上字第178號判決採同一見解），另編號⑧⑩⑬所示物品既與本件犯罪無涉（編號⑧部分詳後述），遂均不予宣告沒收。至本次刑法修正乃將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知。㈡公訴意旨固認被告除前揭有罪部分外，另非法持有及販賣附表編號⑧所示子彈之舉，亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項非法持有及同條第5項、第1項販賣子彈未遂罪嫌云云。然槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物。公訴意旨認被告涉犯前開罪嫌，無非係以其自承此部分犯行及扣得附表編號⑧所示子彈2 顆為其論據，但該等子彈經鑑定均認無殺傷力，業有卷附刑事警察局函文可證，被告持有或販賣該等子彈未遂即無由成立上述罪名，惟此部分既經檢察官認與前揭有罪部分具有實質上一罪關係併予起訴，爰不另為無罪之諭知。

七、經核原審認事用法並無違誤，量刑亦稱允當。被告就非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，上訴意旨以原判決量刑不當；就販賣槍彈未遂部分，否認犯行，指摘原判決不當，均無理由，其上訴應予駁回。

八、被告於本院審理中聲請變更住所於臺南市○○區○○里00鄰○○街000巷0號，本院於106年10月13日裁定准予變更，該裁定於同年10月18日送達於台南市○區○○00街0號3樓，及於同10月20日寄存於台南市政府警察局第三分局安中派出所，嗣於准予變更住所後，另依新址以傳票傳喚被告於上開期日到庭辯論，該傳票於106年10月24日寄存於同上派出所，有送達證書在卷可憑。惟本院最後一次言詞辯論期日傳票早於同年9月25日送達於原限制住居之臺南市○區○○路○段000巷0號3樓之1，有送達證書在卷可憑（見本院卷第178頁及106年聲字第1248號卷第18、20頁）。是被告經本院合法傳喚未於最後言詞辯論期日到庭，爰不待其到庭陳述，由檢察官及被告選任之辯護人辯論而為判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官李啟明到庭執行職務。