臺灣高等法院 高雄分院106年度上訴字第926號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　106年度上訴字第926號

上訴人

臺灣高雄地方法院檢察署檢察官

被告

鍾欣程

指定辯護人

本院公設辯護人 孫妙岑

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度審訴字第596 號，中華民國106 年7 月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第19743 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鍾欣程與某真實姓名、年籍不詳，綽號「天賜」之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國104 年3 月17日16時38分許，共同前往高雄市○○區○○街00號6 樓邱素卿家中行竊，取得邱素卿所有之彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）卡號：3569-****-****-8701 號信用卡1 張得手（詳細卡號詳卷，竊盜部分業經原審判處罪刑確定）後，其2 人竟又共同意圖為自己不法之所有，基於偽造私文書進而行使及詐欺取財之犯意聯絡，先後於附表編號1 、2 所示時間，一同前往各該編號所示特約商店，由鍾欣程佯裝係邱素卿，而購買如各該編號所示金額之商品，並在各編號所示簽帳單存根聯簽名欄上，偽造各該編號所示簽名，再將該等偽造之簽帳單交予各編號所示特約商店人員而行使之，致各特約商店人員陷於錯誤允以簽帳消費如附表編號1 、2 所示金額（合計新臺幣〔下同〕5 萬5400元）之商品，足生損害於邱素卿、各特約商店及彰化銀行管理刷卡消費款項之正確性。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、被告鍾欣程及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第73至75頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時自白不諱（見警卷第2 至5 頁，105 年度偵字第19734 號第72至73頁，原審卷第93頁，本院卷第92頁反面至第93頁正面），且經證人即被害人邱素卿、證人即通訊行人員黃瀞葳、莊翔名分別於警詢、偵查證述明確（邱素卿部分見105 年度偵字第9519號卷第55頁正、反面；黃瀞葳部分見警卷第41至42頁；莊翔名部分見警卷第46至47頁），並有彰化銀行信用卡遭盜刷交易明細、如附表所示2 家通訊行之刷卡簽單、現場照片等（見警卷第40頁、第43至45頁、第48至49頁）附卷可資佐證，足認被告前揭任意性自白與事實相符。從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠按持卡人於特約商店信用卡簽帳單上簽立署押，係表示該持卡人有在該特約商店消費簽帳單上所示事項及金額之事實，而特約商店可據以向約定之銀行請款，銀行再轉向持卡人請款之意，故如有偽簽他人署押於信用卡簽帳單者，自足以生損害於他人，應成立偽造私文書罪（最高法院91年度臺上字第2550號判決意旨參照）。查被告持竊得之前開彰化銀行信用卡刷卡後，並在特約商店消費簽帳單上偽簽邱素卿之英文署名，實足以生損害於邱素卿、各特約商店及彰化銀行管理刷卡消費款項之正確性，揆之前開說明，自應成立偽造私文書罪，其於偽簽署名後，復將該等簽帳單交予特約商店人員，所為應構成行使偽造私文書罪。又被告冒用他人名義，盜刷他人信用卡，向特約商店詐購物品，特約商店自係因被告之施用詐術，因而陷於錯誤而交付財物，亦堪認定。

㈡核被告所為，均係犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪及同法第339 條第1 項之詐欺取財罪。被告就上開犯行，與「天賜」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告偽造邱素卿之英文署名，為其偽造屬私文書之簽帳單之階段行為，而被告偽造私文書之低度行為，復為其行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告向如附表所示各特約商店行使偽造私文書而詐得如各該編號所示財物，分別係以單一行為觸犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，各從一重之行使偽造私文書罪處斷。再被告所犯前開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢被告前因竊盜案件，經臺灣高等法院以96年度上易字第2502號分別判處有期徒刑8 月（減為有期徒刑4 月）、1 年，並定其應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；又因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以96年度易字第1989號判處有期徒刑8 月，並經臺灣高等法院以97年度上易字第237 號刑事判決駁回上訴確定，上開3 罪嗣經臺灣高等法院以97年度聲字第3016號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定，於99年3 月19日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受前開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

三、就罪刑部分，原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、第216 條、第210 條、第339 條第1 項、第55條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 （原判決漏載刑法第47條第1 項，惟因不影響判決本旨，爰由本院逕予補正）等規定，並審酌被告正值壯年，不思努力工作以賺取所需，竟為貪圖不法利益，率爾竊取他人財物後，冒用他人名義盜刷信用卡消費，以詐取財物，擾亂金融交易秩序，除造成持卡人、特約商店之損害外，並影響發卡銀行對於信用卡處理帳務之正確性，所為實不足取，危害社會治安非輕；惟念及被告犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其動機、手段、自述學歷國小肄業、家庭經濟狀況貧寒（見警卷第1 頁），患有第一腰椎爆裂性骨折合併下肢無力、大小便失禁（此有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書附卷可參，見原審卷第63頁），並因排尿及肌肉張力功能中度障礙，領有身心障礙證明（見原審第110 頁），及其犯罪之動機、手段、情節、違反義務之程度等一切情狀，分別量處有期徒刑5 月，並均諭知以1000元折算1 日之易科罰金折算標準。經核原判決此部分認事用法，均無不合，量刑亦屬允當，檢察官上訴主張原判決量刑過輕，而有未當，為無理由，應予駁回。

四、沒收部分：

㈠按刑法沒收新制於104 年12月30日修正公布、105 年7 月1日施行，刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。而為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259 條之1 、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。再「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決。」刑事訴訟法第455 條之27第1 項定有明文。本件被告行為後，沒收制度既經修正，而依修正後刑法第2 條第2 項規定，應適用裁判時之法律亦即新法，則本於沒收之獨立性，雖原判決就罪刑並無違誤，然沒收部分既有應予撤銷之事由，仍應由本院就沒收部分單獨予以撤銷改判，先此敘明。

㈡刑法有關沒收之規定，於被告行為後業經修正，並經總統於105 年6 月22日公布，各該相關規定依均自105 年7 月1 日起施行。依修正後刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是諸依上開修正後之規定，行為人行為時雖在舊法時期，惟法院判決時既在新法施行後，依諸前開規定，自應一律適用新修正之法律。茲就與本案相關之沒收問題，說明如下：

⒈按「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第38條之2 第2 項分別定有明文。本件被告盜刷信用卡所購得之行動電話2 支，於被告竊取得手後，其已對該犯罪所得實際支配、處分，則其前開財物均屬被告與共犯「天賜」之犯罪所得，固堪認定，惟被告犯後業已與被害人彰化銀行達成民事和解，允諾全額賠償被害人彰化銀行之損失，有本院106 年度附民字第127 號和解筆錄在卷可稽（見本院卷第97頁），被害人彰化銀行就此既已對被告取得執行名義，若再對被告為沒收或追徵之諭知，對被告不無過苛之虞，爰依前開修正後刑法第38條之2 第2 項規定，就犯罪所得不再對被告為沒收之諭知。

⒉附表編號1 、2 所示之文書原本雖未扣案，然既無證據證明業已滅失，就各該編號所示偽造之署名，仍均應依刑法第219 條規定宣告沒收。至偽造之文書本身，則因被告行使而交付予各特約商店，難認仍屬被告之物，除前揭偽造之署名部分外，均不予宣告沒收。

㈢原判決未及審酌被告與被害人彰化銀行和解之情事，以致未能依修正後刑法第38條之2 第2 項規定，審酌就被告犯罪所得諭知沒收，是否有過苛之虞，遽為沒收其犯罪所得二分之一之諭知，尚有未合，應予撤銷，並由本院另諭知如主文欄第二項所示。

參、關於被告竊取吳振鴻、林煌閔、邱素卿、王士元、謝國輝、潘益三財物部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官蔡國禎到庭執行職務。