臺灣高等法院 高雄分院106年度抗字第304號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　106年度抗字第304號

抗告人

即受刑人

李平和

上列抗告人因受刑人聲請定應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國106 年10月31日裁定（106 年度聲字第719 號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、本件抗告意旨略以：抗告人即受刑人李平和（下稱受刑人）所犯如附表所示之罪，於未定應執行刑前之總刑期雖為28年6 月，然上開所犯之罪皆屬單一類型，且犯罪時間接近，行為態樣、手段及動機幾乎相同，責任非難之重複性甚高，各罪中最重之宣告刑亦僅為有期徒刑10月，原審裁定應執行刑為有期徒刑10年，並未充分考量受刑人犯數罪所反映之人格特性，所犯數罪皆屬單一類型，責任非難之重複性甚高，所侵害者亦非具有不可替代性、不可回復性之個人法益等特性，及刑法目的之相關刑事政策，有過度評價致罪刑不相當之情形，其裁量權之行使，於公平正義、法律秩序理念及目的之規範有違。綜上，爰請求撤銷原裁定，更為適法之裁定云云。

二、按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨參考）。次按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187 號判決意旨參考）。又數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科折算標準之記載（司法院大法官釋字第144號、第679 號解釋意旨參考）。

三、新舊法之比較適用：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。

㈡次按併合處罰之數罪本屬各自獨立之罪，其罪責分別存在，僅係處罰上發生合併之關係。倘併罰數罪之宣告刑，其中得易刑處分者與不得易刑處分者併合處罰結果，而不得易刑處分，造成受刑人之不利益，有違限制刑罰加重之恤刑目的。民國102 年1 月23日修正公布（下稱修正後）刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」第2 項規定：「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，故裁判確定前犯數罪，而有修正後刑法第50條第1項但書之情形，除受刑人於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑者外，不適用併合處罰之規定，賦予受刑人選擇權，以符合其實際受刑利益。

㈢經比較新舊法結果，應以修正後刑法第50條之規定較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項但書，適用修正後刑法第50條之規定。

四、經查：

㈠本件受刑人因違反著作權法案件，所犯如附表編號1 至26所示之46罪，業經智慧財產法院、臺灣南投地方法院、臺灣臺中地方法院、臺灣彰化地方法院、臺灣雲林地方法院、臺灣高雄地方法院、臺灣屏東地方法院先後判處如附表所示之刑，並於附表「判決確定日期」欄所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及附表所列各該刑事判決書在卷可稽。且受刑人所犯如附表所示之46罪，符合刑法第50條、第53條「裁判確定前犯數罪者併合處罰，並依刑法第51條之規定定其應執行之刑」之要件，是受刑人請求檢察官向法院聲請定其應執行刑，原審法院即依臺灣屏東地方法院檢察署檢察官之聲請定其應執行之刑，尚無不合。

㈡受刑人所犯如附表編號1 至4 所示之4 罪，固曾經智慧財產法院以101 年度刑智聲字第15號裁定應執行有期徒刑1 年10月確定；所犯如附表編號6 所示之2 罪，固曾經智慧財產法院以101 年度刑智上訴字第43號判決應執行有期徒刑1 年確定；所犯如附表編號10所示之2 罪，固曾經臺灣南投地方法院以101 年度智訴字第6 號判決應執行有期徒刑1 年確定；所犯如附表編號11所示之2 罪，固曾經臺灣彰化地方法院以102 年度智訴字第1 號判決應執行有期徒刑1 年確定；所犯如附表編號15至17所示之10罪，固曾經臺灣高雄地方法院以101 年度審智訴緝字第1 號、第2 號、第3 號、第5 號、第6 號、第7 號判決應執行有期徒刑3 年6 月確定；所犯如附表編號19所示之2 罪，固曾經臺灣南投地方法院以102 年度智訴字第2 號判決應執行有期徒刑1 年確定；所犯如附表編號20所示之8 罪，固曾經智慧財產法院以102 年度刑智上訴字第31號判決應執行有期徒刑2 年確定；所犯如附表編號24所示之2 罪，固曾經智慧財產法院以102 年度刑智上訴字第97號判決應執行有期徒刑1 年確定。惟參諸上開最高法院59年度台抗字第367 號裁定意旨，受刑人既有附表編號1 至26所示之46罪應定其應執行之刑，則前揭附表編號1 至4 所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年10月）、附表編號6 所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年）、附表編號10所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年）、附表編號11所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年）、附表編號15至17所示之罪所定之執行刑（有期徒刑3 年6 月）、附表編號19所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年）、附表編號20所示之罪所定之執行刑（有期徒刑2 年）、附表編號24所示之罪所定之執行刑（有期徒刑1 年），均當然失效，仍應以附表編號1 至26所示46罪之宣告刑為基礎，定其應執行之刑，不得以前揭之執行刑（有期徒刑1 年10月、1 年、1 年、1 年、3 年6 月、1 年、2 年、1 年）為基礎，與其餘未定應執行刑之各宣告刑定其應執行之刑，自不待言。

㈢按宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行刑，刑法第51條第5 款定有明文。是本件附表編號1 至26所示46罪所處之刑定其應執行之刑，自不得逾越刑法第51條第5 款所定法律之外部界限，即不得重於附表編號1 至26所示46罪宣告刑之總和（有期徒刑28年6 月）；此外，亦應受內部界限之拘束，即不得重於前揭之執行刑（有期徒刑1 年10月、1 年、1 年、1 年、3 年6 月、1 年、2 年、1 年），加計其餘未定應執行刑之各宣告刑之總和（即有期徒刑21年1 月）。

㈣原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1 至26所示46罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑10年，尚無不合。

五、受刑人固以上開情詞提起抗告。惟按數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量（最高法院104 年度台抗字第718 號裁定意旨參考）。原審法院綜合上情，就受刑人所犯如附表編號1至26所示46罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑10年，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，洵無違誤之處。

六、綜上所述，原審就受刑人所犯如附表編號1 至26所示46罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑10年，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，經核尚無不合。從而，受刑人執上開情詞，提起本件抗告，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。