臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第42號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 107年度上易字第42號

上訴人

臺灣屏東地方法院檢察署檢察官

被告

林國雄

上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院106 年度易字第1040號，中華民國106 年12月12日第一審判決（起訴案號：

臺灣屏東地方法院檢察署106 年度偵字第8242號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、林國雄意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國106 年7 月7 日凌晨2時52分許（起訴書誤載為106年7月7日19時許），持客觀上足以對人之生命、身體造成危害可供兇器使用之電鑽1 支，前往張恩誌經營之位於於屏東縣○○鄉○○村○○路000 號之33「日亨自助洗車廠」，持前開電鑽破壞放置於上址之飲料自動販賣機鑰匙孔後，竊取該自動販賣機之主機1 臺（內含現金新臺幣【下同】約5,000 元）後離去。嗣經張恩誌於同日19時許發覺遭竊，報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。

二、案經張恩誌訴由屏東縣政府警察局東港分局移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序部分：本判決以下所引用之傳聞證據，公訴人及被告於本院審理時，均表示沒有意見，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開傳聞證據作成時，並無不法之情事，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定，自有證據能力，均得為證據。

乙、實體部分：

一、上開事實，業據被告林國雄於警詢、偵查中、原審及本院審理中均供承不諱，，核與證人即告訴人張恩誌於警詢之證述大致相符（見警卷第4 至5 頁），復有現場照片2 張、監視器畫面翻拍照片共4 張在卷可參（見警卷第9 至11頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符，自得採為認定被告犯罪之證據。綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第1443號、55年台上字第547 號、79年台上字第5253號刑事判例意旨均可資參照）。查被告於犯上開竊盜犯行時所攜帶之電鑽，為鐵製材質，前端堅硬，可供破壞自動販賣機之鐵製鑰匙孔，此有現場照片2 張在卷可稽（見警卷第9 頁），客觀上自屬足以對人之生命、身體安全構成威脅之兇器，具有危險性，其破壞自動販賣機鑰匙孔後行竊，自該當於刑法第321條第1 項第3 款之加重要件。是核被告所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。

㈡被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以100 年度簡字第1481號判處有期徒刑3 月確定（①案）；嗣再因竊盜案件，經高雄地院以100 年度審易字第1359號判決判處有期徒刑6 月（2 罪）、7 月（3 罪），應執行有期徒刑2 年，被告不服上訴，經本院以100 年度上易字第703號判決上訴駁回確定（②案），上開2 案並經高雄地院以100 年度聲字第5897號裁定應執行有期徒刑2 年1 月確定，嗣於102 年6 月25日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、原審予以被告論科，固非無見，惟查被告行竊時間係106 年7 月7 日凌晨2 時52分許，已經被告於警詢供明在卷，並有警員之偵查報告及監視器翻拍照片在卷可稽，原審誤將被害人張恩誌發現失竊之時間即同日19時許，視為被告之犯罪時間，自有未合。公訴人上訴意旨，雖指稱：原判決量刑過輕不當云云，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告正值青壯，不思以正當方法謀取生活上所需，竟為貪圖不法利益，率爾攜帶兇器竊取他人財物，迄今未能賠償告訴人所受之財產損失，所為應予非難，又前有多次竊盜、詐欺之前案紀錄（累犯部分不重複評價），此有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，足認其素行非佳，惟念其始終坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡其於本院審理中已當庭向被害人表示道歉，並與被害人達成民事和解，有本院107 年度附民字第16號和解筆錄1 份在卷可考等一切情狀，仍量處有期徒刑8 月，以資懲儆。

四、沒收：

㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。未扣案如事實欄所示被告之犯罪所得販賣機投幣器主機1 臺（價值約18900 元）、主機內現金約5000元，業據告訴人於警詢中指訴明確（見警卷第4 頁反面），且為被告於原審審理中所不爭執（見原審卷第25頁反面），上開財物均未實際發還被害人，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，依上揭說明，自均應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項前段規定，就前開財物宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告犯本案犯行所使用之電鑽，因未於本案中扣案，且非屬違禁物，本院審酌該等物品一般人均能輕易取得、替代性極高、價值亦非鉅，縱令諭知沒收仍無助達成預防再犯之目的，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第321 條第1 項第3 款、第47條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官陳盈辰提起公訴，，檢察官寗先文提起上訴，檢察官陳文哲到庭執行職務。