臺灣高等法院 高雄分院107年度上易字第636號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上易字第636號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

李沛鴻

上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度易字第729 號，中華民國107 年6 月22日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第20748 號、106 年度偵字第

7897號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、李沛鴻（綽號「小豬」）於下列行為時，係高雄市政府警察局仁武分局（下稱仁武分局）前分局長李碧昭之子，平日與警界人士即有往來，於民國100 年間透過友人介紹認識經營賭博電子遊戲場之業者謝政家，其後某日於探知謝政家在高雄市路竹區之住處，即前往拜訪謝政家，並推銷魚溫清潔用品，然因謝政家不在家，而與當時在家之謝政家之子謝伯樺互留行動話通訊軟體LINE，謝伯樺將李沛鴻拜訪並推銷魚溫清潔用品之事告訴謝政家，謝政家告訴謝伯樺不要理李沛鴻。嗣李碧昭於103 年9 月5 日接任仁武分局分局長（任期自103 年9 月5 日起至105 年7 月31日止）未幾，爆發仁武地區之電玩業者因不滿每月繳交高額「交際費（指賄款）」仍遭警查緝一事而四處檢舉，李沛鴻透過管道知悉此事後，於104 年1 月23日上午7 時59分27秒前某時，以通訊軟體LINE傳送「（王傑）李瑞祥《按：李瑞祥之外號為王傑》都沒上去，並跟業者解釋的錄影錄音已被上交，其中牽涉到警察局風紀，案件已經到了廉政、政風，最近警察局要自清行動」之簡訊至謝伯樺所持用之行動電話後，謝伯樺於104 年1 月23日上午7 時59分27秒將前開訊息內容轉發至謝政家所持用之行動電話（謝政家行動電話通訊軟體LINE暱稱為「將軍」），使謝政家確信李沛鴻有辦法掌握警方掃蕩電玩店之相關消息，可使其於仁武地區所經營6 間電子遊戲場不被警方查緝。李沛鴻明知其無意還款之意，竟基於意圖為自己不法所有之犯意，於104 年6 月20日端午節前某日，騎乘車牌號碼不詳之機車前往謝政家位於路竹住處，見當時僅謝伯樺在家，以其公司須資金周轉為由，向謝伯樺表示欲向謝政家「借錢」後離去。謝伯樺遂將李沛鴻之意轉達謝政家知悉，謝政家因信李沛鴻有能力可當握警方掃蕩電玩相關訊息，告知謝伯樺交付新臺幣（下同）20萬元予李沛鴻，並要求謝伯樺轉知李沛鴻，其在仁武6 間電子遊戲場之店名為「仁美、新天地、天龍、黃金殿、百威、假期」，請李沛鴻轉知李碧昭予以照顧，隨後謝伯樺即以通訊軟體LINE約李沛鴻在高雄市○○區○○○路00巷0 號李沛鴻所經營之布魯斯商廣有限公司見面，當場交付20萬元予李沛鴻收受，並轉知謝政家在仁武地區所經營6 間電子遊戲場店名，請李沛能轉知李碧昭關照，李沛鴻明知李碧昭不會接受上開之請託，其亦不會將謝伯樺請託之事轉達予李碧昭，而負有向謝伯樺據實告知之義務，詎其不但違反該告知義務，反而積極的向証人謝伯樺說：「知道了」、「我會試試看」後，謝伯樺將上情轉知謝政家知悉，致謝政家陷於錯誤，確信李沛鴻因收受20萬元，將能確保其所經營之6 間電子遊戲場，會受李碧昭關照而免遭警查緝。李沛鴻收受20萬元後，果未將謝政家請託之上情轉知李碧昭。迄104 年9 月16日，謝政家遭臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮法務部調查局南部機動工作站查緝後，當場查扣謝政家所持用之手機門號並送調查局還原後，發現遭謝政家刪除之LINE對話內容異常，於臺灣高雄地方檢察署檢察官偵辦謝政家於高雄地區之行賄案件時，其與謝伯樺始供出上情，因而查獲。

二、案經法務部調查局南部機動工作站移送臺灣高雄地方檢察署

理由

壹、証據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告李沛鴻（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第37至41頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與本件有關聯性以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、撤銷改判（有罪）部分：

一、訊據被告惟矢口否認有詐欺之犯行，辯稱：我沒有說過我有拿他們的錢，相關證據資料也無法證明我有向他們拿20萬元，檢察官上訴也沒有新證據，也沒有實質證據可以證明我確實有拿20萬元，我只有收到謝政家他們送的紅酒及茶葉，但我也曾回送他們消毒清潔用品云云（見本院卷第71、72頁）。

二、被告對下列事實不爭執，堪信為真（見易729 號卷第26至28頁）：

㈠被告（綽號「小豬」）係仁武分局前分局長李碧昭（任期自103 年9 月5 日至105 年7 月31日）之子，於100 年間透過友人介紹認識經營賭博電子遊戲場之業者謝政家，知悉謝政家之住所位於高雄市路竹區，從事電子遊戲業，並與謝伯樺互留LINE的通訊帳號，並有中國電子報及自由時報報導可參（見本院卷第51至57頁）。

㈡103 年9 月間，李碧昭甫接任仁武分局分局長之初，爆發仁武地區之電玩業者因不滿每月繳交高額「交際費（指賄款）」仍遭警查緝一事而四處檢舉，被告透過管道知悉此事。

㈢被告知悉謝政家於仁武地區經營6 家賭博電子遊戲場，而於104 年1 月23日上午7 時59分27秒前某時，以通訊軟體LINE傳送訊息內容為「（王傑）李瑞祥都沒上去，並跟業者解釋的錄影錄音已被上交，其中牽涉到警察局風紀，案件已經到了廉政、政風，最近警察局要自清行動」至謝伯樺所持用之行動電話後，謝伯樺再於104 年1 月23日上午7 時59分27秒及34秒將上開訊息及「小豬傳」傳送至謝政家所持用之行動電話（其LINE暱稱為「將軍」），並有法務部調查局鑑識報告影本暨LINE通訊軟體對話截圖資料可稽（見偵7897號卷第7 頁）。

㈣104 年端午節前（該年度端午節為104 年6 月20日），由謝政家透過謝伯樺與被告相約於高雄市○○區○○○路00巷0號被告所經營布魯斯商廣有限公司見面，謝伯樺並告知被告有關謝政家於仁武地區經營之6 間賭博電子遊戲場店名為「仁美、新天地、天龍、黃金殿、百威、假期」，且當場告知希望被告能轉達其父親李碧昭幫忙照顧之意，有104 年6 月份之月曆、高雄市○○區○○○路00巷0 號之照片、法務部調查局鑑識報告影本暨謝伯樺與謝政家在104 年6 月12日之LINE通訊軟體對話截圖資料可佐（見他3149號卷第3 至4 頁、本院卷第58頁、偵7897號卷第8 頁）。

三、經查：

㈠証人謝政家於偵查中証稱：「（問：之前製作筆錄時，曾以秘密証人A1製作，現在是否同意揭示身分？）同意。」、「（問：有關之前B1以秘密証人接受訊問部分，是否可以代表B1同意本署接露其身分？）可以，因為他是我兒子，他當時做的事都是我交待他做的」（見偵7897號卷第23頁反面、25頁），故本件有關秘密証人A1、B1証述，均直接記載証人謝政家、謝伯樺，先予敘明。

㈡被告與謝政家於104 年6 月本案發生前即認識：

1.被告於偵查中供稱：「（問：你和謝政家是在哪1 年認識？）我爸在維新小組時，我就認識謝政家，但是他那時沒有送禮給我，只是每3 個月會跟我買1 次茶葉，量都很大，是我父親回到仁武以後，他才叫謝伯樺按照三大節送一些禮給我。」、「（問：謝伯樺為何會知道你復興二路的店？）是我告訴他的，因為他用LINE問我人在哪，我跟他說我在復興二路的公司，他就自己開著1 台銀色的FREECAR貨車過來找我。」（見偵7897號卷第36至37頁）。

2.証人謝政家証稱：「（問：有關小豬的身分，在小豬前往你住處之前，是否就已經知道他是誰？）他去我家時沒遇到我，我之前在KTV 跟他認識時，我知道他爸爸是警官，後來調到仁武當分局長。」、「（問：何時跟小豬認識？）4 、5年前，只跟他唱過兩次歌，當時都有很多人在場，但我們沒有彼此留下電話，我認識他時，他父親還不是分局長。」、「（問：小豬為何會知道你路竹的住處？）他跟我兒子說他問了兩、三個人才知道我住的地方。」（見他3149號卷第12頁正、反面、13頁）。

3.參酌被告於104 年1 月23日上午7 時59分27秒前某時間，曾以通訊軟體LINE傳送謝伯樺訊息內容為「（王傑）李瑞祥都沒上去，並跟業者解釋的錄影錄音已被上交，其中牽涉到警察局風紀，案件已經到了廉政、政風，最近警察局要自清行動」至謝伯樺所持有之行動電話，及請謝伯樺兩次前往其位於高雄市苓雅區復興二路之公司，足見謝政家、謝伯樺於本案發生前，與被告並非不相識之事實，已顯甚明。

㈢謝伯樺曾在104 年6 月20日端午節前某日，交付20萬元予被告收受：

1.証人謝伯樺於偵查中証稱：「（小豬在104 年6 月第1 次來跟你要錢的情形？）也是騎機車來，說要找我爸，他說有在開公司投資，說有缺錢要跟我爸借，不過沒有說多少錢，我說等我爸回來我再轉告他，我爸回來後，我跟他轉達小豬要借錢的事，我爸沒有馬上作反應，隔幾天我爸才傳訊息給我，叫我拿20萬給小豬，並且在訊息上面寫明我爸經營的6 間店，要我轉達小豬，請他告知他父親要幫忙照顧我爸經營的這6 間店，當時我剛好在外面工作，我就用LINE打給小豬，問說過去找他方不方便，他說OK，我就過去復興二路37巷8號找他」、「（問：你到該處找小豬後，如何跟他交付這20萬？）他帶我進房子裡面，當時只有他一人，我們直接在門進去以後的辦公室，我直接將20萬交給他，把我們6 間店的店名念給他聽，麻煩他轉達給他爸爸，在他爸的轄區裡面多關照一下，他就說他知道了，之後我們就隨便聊一下，我就離開了。」（見他3149號卷第6 頁反面至7 頁）；於原審亦証稱：「（問：被告於104 年6 月間是否有到你們路竹的住處要找謝政家？）有。」、「（問：你之前在調查局、偵查中陳述，104 年6 月間被告到你路竹的住處，說要找謝政家，說他要借錢，有無此事？）有。」、「（104 年6 月間被告到你路竹的住處說要找你父親借錢的經過為何？）一樣到我們路竹的家後面那邊，剛好我在家遇到，跟我說想找我父親，但我父親不在，被告託我轉達說要借錢。」、「（問：你之前陳述，你父親沒有立刻反應，隔幾天才傳訊息給你叫你拿20萬元給李沛鴻，並且有告訴你要轉達你父親經營的六家賭博電玩店，請李沛鴻的父親幫忙照顧這六家店，情形是否如此？）是。」、「（問：『20』是指要給李沛鴻20萬元，前面的6 家店名是要跟被告講的你父親的店名？）是。」、「（問：為何被告跟你父親借錢，你父親要特地跟他講這六家店的店名，之間的關聯性為何？）希望被告可以跟他父親說一下，希望我們的店可以得到照顧。」（見易729 號卷第46頁反面、47頁正反、面、48頁）。

2.証人謝政家於偵查中証稱：「（問：第1 次小豬來你家的事，你兒子怎麼跟你說？）時間比較久印象比較模糊，好像是說小豬要開店，並且推銷一些東西，清潔用品、茶葉之類的，我記得我兒子跟我說小豬有開口說要借20萬。」、「（問：當時除了交代你兒子拿20萬給小豬外，有無交代其他的事？）我交代我兒子說『我仁武有6 家店，請他多關照』，我一開始沒有講店名，後來我兒子到高雄後，有打電話問我，我有告訴他店名。」、「（問：有無請你兒子轉達要請小豬的爸爸關照這六間店？）我兒子要出發時我有跟他說。」（見他3149號卷第13、14頁）；於原審亦証稱：「（你之前在調查局及檢察官面前所述是否實在？實在）、「（問：104年6 月間，你兒子有無跟你說李沛鴻有去你家要找你，要跟你借錢？）我現在已記憶不清楚，我之前記憶比較清楚，之前所述實在，以之前所述為準。」（見易729 號卷第55、56頁）。

3.被告於原審雖辯稱：我父親擔任保大隊長間之103 年間，曾向謝政家借10萬元等語（見易729 號卷第68頁）；於偵查中供稱：「（問：你是否經常去謝政家位於路竹的住處？）去過3 次。主要是去推銷養殖魚塭的商品及藥水，有一次去就順便開口跟謝政家借錢，原本是希望他借我100 萬元周轉，但是他說沒那麼多錢，只能借我10萬元，後來他離開家裡，是由謝伯樺拿10萬元給我，我也簽了字據給謝伯樺，目前這筆10萬元還沒有還。」、「（問：謝政家有無去過你復興二路的店？）沒有」（見偵7897號卷第36頁）。足見被告向謝政家借款10萬元時，其父親李碧昭尚任職高雄市政府保安警察大隊大隊長，非仁武分局長期間，而與本案並無關連性。

4.被告雖又辯稱：並未拿過謝伯樺在端午節前所交付之20萬元云云。惟查，証人謝政家於偵查中証稱：「因為他這兩次（按：指104 年端午節及中秋節）來拿錢看起來是在三大節的時間，所以我兒子拿錢給他，也會順便拿禮品給他。」（見偵7897號卷第24頁反面），証人謝伯樺於原審亦証稱：「（是否知道103 、104 年間被告李沛鴻在從事何工作？當時他跟我們說他在賣魚塭消毒的產品。」、（有無買過被告的產品？）沒有印象有買過。」（見易729 卷第51頁反頁），而被告亦自承：他們（謝政家、謝伯樺）固定三節會送禮給我，紅酒、茶葉、月餅等語（見易729 號卷第19頁）。審之被告與謝政家、謝伯樺於該段時期雖無生意往來，但彼此會贈送節慶禮品，足見謝政家父子2 人與被告並未交惡，自無可能會誣陷被告之理，足見謝政家囑謝伯樺於104 年6 月間該年端午節前某日，前往被告在復興二路之店，交付被20萬元等語，應可採信。故被告上開所辯：端午節只有收受紅酒及茶葉等禮物，即非可採。

㈣被告明知其父親不會接受請託，卻利用謝政家經營6 家電子遊戲場，怕為避免員警臨檢而遭受損失，而以借款名義，向謝政義索取20萬元，被告實際上並無還款之意思，且迄今仍未返還：

1.被告偵查中自承：「在中秋節時，拿著紅酒、月餅，端午節拿著紅酒、茶葉，他就是要來拜託我關說他們在仁武地區的釣蝦場、遊藝場，因為王傑的事情已經爆發，他們希望不要牽扯他們的店」、「（問：謝伯樺如果在104 年端午節去復興二路找你的話，王傑的事情應該還沒有發生，他找你作什麼？）他們原本就有在三大節送禮的習慣，我只是其中之一，當時謝伯樺確實也有關說我，請我轉達關照他們店的事給我父親」、「（問：這兩次的禮物是否都有收？）有。但是第一次我跟謝伯樺說我會試試看，但實際上我並沒有去幫他轉達任何的訊息給我父親，但是我知道謝政家和仁武分局很多警察都有認識，所以我根本沒有必要去說這個，因為他已經一條龍都打點好了，我想大家都會賣他面子，不需要靠我去轉達，我父親只是一個分局的主管，真正做事情的是下面的警察，如果下面的警察不做事，我父親也沒有辦法。」、「（問：在謝伯樺還沒有開始送禮給你之前，你是否跟他有私人交情？）沒有。但是我知道謝伯樺是準備要接班謝政家的事業，所以都會在他旁邊學事情，謝政家要聯絡我，也都會透過謝伯樺，謝伯樺會用LINE跟我聯絡。」、「我爸的作風在南部算有名，他很少在接受關說，即使議員來關說，他也可以拼上警局的經費，他是有名的嫉惡如仇」（見偵7897號卷第35頁正、反面、36頁正、反面）；於原審供稱：「（問：為何謝政家、謝伯樺固定三節要送禮給你？）因為當時他們跟我是朋友關係，一方面也是希望跟我打好關係，方便跟我爸爸關說，讓他們的店能夠繼續營業。」、「（問：為什麼你爸爸做分局長的時候要送禮給你？）因為他們希望保護在仁武的6 間店。」、「（問：如何知道？）他們有跟我講。（誰跟你講？）謝伯樺。」、「（問：大約什麼時候及如何跟你講？）第1 次送禮來時，應該是我爸爸就任仁武分局長那年的端午節，拿禮物來給我，另拿一張紙，上面寫6間店名，說希望我照顧一下」、「（問：這兩次《按：指104 年端午節及中秋節》都有把6 家電玩店名稱告訴你？）有，說請我幫忙一下。」（當時你先到他們家找謝伯樺？）先到他們家到他們來我公司，也是隔2 、3 星期到1 個月的事情。」、「（問：所以104 年6 月及9 月間這兩次都是你先到他們家，過了兩、三個禮拜謝伯樺才到你公司送禮，順便告知你請你關照一下？）是。」、「（問：謝伯樺是請你關照，或是請你父親關照？）他應該是說請我關照，我說看看怎樣，能夠幫得上忙再試試看。」（見易729 號卷第20、21、22、68頁反面）。足見被告明知其父親不會接受電玩業者關說，而其亦不會告訴父親李碧昭有關謝政家請其子謝伯樺請託照顧謝政家經營之電子遊戲場之事，卻收受謝伯樺交付20萬元（如前述），且迄今仍未還錢，足見其向謝政家以借款之名，而收取現款，其詐欺之不法所有之意圖，已甚明確。

2.況証人謝政家於偵查中証稱：「（問：當時怎麼交代你兒子要處理這件事？）我有想幾天，後來我就叫我兒子拿20萬去給小豬。」、「（問：你為何要仔細思考這些次？）因為他開口要的數目不算少，要花這一筆錢還是會捨不得。」、「（問：你拿20萬給小豬，如果是要借他的話，他也會還錢，為何會捨不得？）我覺得會上門來借的一定是缺錢就不會還了。」、「（有無交代你兒子要簽20萬的借據？）沒有。我心想是不會還的，簽借據也是多餘的。」、「（當時除了交代你兒子拿20萬給小豬外，有無交代其他的事？）我交代我兒子說「我仁武有六家店，請他多關照」，我一開始沒有講店名，後來我兒子到高雄後，有打電話問我，我有告訴他店名。」、「（問：你要如何請小豬幫忙關照？）他已經找上門了，我想說我這樣跟他說他心裡就有數了。雖然他不是警察，但他爸爸是警察，既然都找上門了，我想說他就是仗勢著他爸爸的職務。」、「（問：你兒子事後有無跟你說小豬收了20萬後如何回應？）我沒印象，但應該是沒有問題。」、「（問：如果今天小豬不是仁武分局長的兒子，是否會願意給他20萬？）因為他跟我沒有什麼交情，縱使找上門來借錢，我也會擋掉，不會借他20萬。」、「（問：你兒子跟你說小豬又上門來拿錢時，你是否有反應第1 次沒有還錢，為何要借第2次？）心裡有這樣想，但沒有講出來。」、「（問：心裡是否會覺得這樣是在借錢？）我心想他都敢上門來拿錢了，我就給他。」、「（問：如果小豬沒有分局長兒子的身分，是否還會再給他錢？）我是因為他是分局長的兒子才會給他錢」（見他3149號卷第14至15頁正、反面）。可知謝政家會請謝伯樺交錢予被告之目的，係請被告轉知其父親照顧謝政家所經營之6 家電子戲場之事實，已甚明確。

3.嗣證人謝政家於原審雖證述：我沒有跟謝伯樺說請被告父親李碧昭多多關照，因為被告在外面的人面很廣，做生意要廣結善緣，（被告）沒有（借）很多錢，有點在佈人脈，開口要被告父親照顧就外行且太敏感了云云（易字卷第57頁），與其於前開偵查中之証述及証人謝伯樺之証述有違故其於原審之証述，已難為被告有利之認定。

㈤被告向証人謝伯樺收受由証人謝政家提供之20萬元，應成立詐欺罪：

1.按「刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。」（最高法院24年上字第4515號刑事判例要旨參照）。此種不作為欺罔，一般以為應以有無告知義務為準，而此告知義務，必須在對方發生錯誤之前即已有之，亦即須因其不告知以致發生錯誤，始足當之，如果是單純事實沉默，雖有時足使他人陷於錯誤，亦不得遽認其負有法律上告知之義務，而論以詐欺罪。

2.本件被告向謝伯樺表明欲向謝政家借錢時，並未講明其欲借之金額，迨謝政家思考數日後，交付謝伯樺給付20萬元，謝伯樺立即以通訊軟體LINE連繫被告相約在被告經營之公司見面，謝伯樺於只有兩人在場之房間內，立即交付20萬元，被告亦未拒絕或嫌太少，而予以收受，未書立借據，約定利息或借貸期間，月迄今未還，此與一般金錢之消費借貸方式迴異，足証被告開口借錢，僅係其實施詐期取財行為之手段而已。

3.被告與謝政家父子早已認識，被告與謝伯樺間尚以通訊軟體LINE連繫，足見被告謝政家於李碧昭任職武分局長前，渠等之間非完全陌生。嗣於李碧昭擔任仁武期長期間，謝伯樺將其父親謝政家交付20萬元希望被告之父親李碧昭能照顧謝政家所經營之6 家電子遊戲場之意，當場告訴被告，並將店名告知被告，請被告轉知李碧昭，被告雖係處於被動狀態，其當場即明知李碧昭不會接受請託，其亦不會將此事轉告李碧昭，此時被告負有當場告知謝伯樺其不會轉達此事予李碧昭知悉之義務，然其卻違反之，不但未當場拒絕，反而告訴謝伯樺其：「知道了」、「會試試看」，謝伯樺將此情轉告謝政家，致謝政家陷於錯誤，將誤認被告會請其父親李碧昭照顧謝政家經營之6 家電子遊戲場，不會遭員警臨檢，然謝政家所經營之該6 家電子遊戲場仍遭受仁武分局之員警臨檢。則依上開說明，被告係以不作為之方式，向謝政家欺罔，其行為已該當於詐欺罪之構成要件。

㈥綜上所述，本件事証明確，被告犯行洵堪認定，前開所辯，係卸責之詞，不足採信。

四、核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項詐欺取財之罪。

五、原審未詳為推求，就被告於104 年6 月20日端午節前向告訴人謝政家詐欺取財20萬元部分，為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官就此部分提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。爰審酌被告利用其父親李碧昭擔任仁武分局長之便，向轄區之電子遊戲場業者詐騙金錢，不但有害人民質疑公務員之操守，亦傷害其父親在警界之聲譽，所為實有不該，犯後又否認犯罪，尚無悔意，惟念其詐得之財物不高，及其學經歷、家庭狀況、經濟等一切情狀（見本院卷第72頁反面），爰量處有期徒刑4 月，並諭知如易科罰金以1000元折算1 日之標準。

六、沒收部分沒收法律適用之說明：

1.查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

2.參酌本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1 項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2 項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3 項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4 項）第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5 項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」。

⒊本件被告向告訴人謝政家詐欺取財得款20萬元，迄今未還，依前開說明，應依修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

參、上訴駁回（無罪）部分：

一、公訴意旨略以：李沛鴻於104 年中秋節前夕（該年度中秋節為104 年9 月27日），被告騎乘不詳機車前往謝政家位於路竹住處，僅遇謝伯樺在家，被告又以上開相同藉口佯稱「借錢」，謝伯樺轉達其意與謝政家後，謝政家於104 年9 月7日上午2 時16分以LINE傳送內容為「順程高雄洽小豬*20-*6」訊息予謝伯樺，謝伯樺為確認金額及店名，於同日上午2時29分20秒、2 時30分03秒、2 時30分06秒分別以LINE傳送內容為「總共20」、「假期、百威、天龍、新天地、黃金殿、仁美」、「對嗎」訊息予謝政家，謝政家隨即於同日上午2 時31分01秒回以「YES」 之貼圖，謝伯樺接收上開訊息後某日，又與被告相約在高雄市○○區○○○路00巷0 號見面，當場交付20萬元與被告，再次轉達上開6 間店名，表明希望能多關照，被告則應以「知道了」，隨後謝伯樺即離去等語，亦涉詐欺罪嫌。

二、犯罪事實應依證據認定；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪（刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項參照）。又認定犯罪事實，無論以直接或間接證據，均須證明至通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度，始得據為有罪認定，倘證明未達此程度，而有合理懷疑存在時，應為無罪判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。另檢察官對起訴事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，應諭知被告無罪（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。再者，刑法第339 條第1 項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，施用詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院84年度台上字第4734號判決意旨參照）。而所謂「詐術」則係提供與事實不符之資訊，使人產生錯誤認知之欺瞞手段。

三、檢察官認為被告涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告供述、證人謝政家、謝伯樺證述、法務部調查局鑑識報告影本暨LINE通訊軟體對話截圖、LINE通訊軟體對話截圖、高雄地方檢察署檢察官緩起訴處分書、臺南地方檢察署檢察官起訴書、臺灣臺南地方法院105 年度原訴字第4 號刑事判決、被告二親等之帳戶交易明細等為主要依據。

四、經查：被告於104 年9 月27日中秋節前雖亦以公司資金為由，向謝政家借款20萬元，且謝伯樺亦請被告轉知其父親李碧昭照顧謝政家在仁武地區經營之6 家電子遊戲場。然被告於謝伯樺關說時，已明白向謝伯樺表示：「第2 次是因為謝政家知道劉家俊已經打算要告王傑，但是因為那時只有大八卦爆發行賄的事情，整個仁武地區大型電玩店有7 間，謝政家有6 間，他都是透過一個叫『阿喜』的人把錢轉給王傑，讓王傑去打點，所以謝伯樺來找我時，是要我轉達如果要掃蕩仁武地區的電玩店，不要掃到他們的店，我直接跟他說不可能，因為這件事情很大，如果要掃蕩，一定會全面掃蕩。」（見偵7897號卷第35頁反面），已明確向証人謝伯樺拒絕關說，証人謝伯樺於未受詐騙之情況下，仍願交付20萬元予被告，依前開說明，即與詐欺罪之構成要件有間。

五、綜上所述，檢察官所舉前開證據，就被告此部分行為，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成被告有罪之確信，自應為被告無罪之諭知。原審為被告無罪之諭知，於法並無不合。檢察官對此部分提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第339 條第1 項、第41條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項規定，判決如主文。

本案經檢察官董秀菁提起公訴，檢察官張志杰提起上訴，檢察官王登榮到庭執行職務。

 法 官 孫啓強