資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第850號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 107年度上訴字第850號
- 上訴人
- 即被告
- 黃曼禎
- 指定辯護人
- 吳武軒律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院106 年度訴字第338 號，中華民國107 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106 年度毒偵字第2762號、106 年度毒偵字第2770號、106 年度偵字第9389號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於共同販賣第二級毒品罪部分，撤銷。
黃曼禎共同販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年陸月，扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張) 沒收。
事實
一、黃曼禎明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟與高義祥（另經本院判處徒刑，並經最高法院判決上訴駁回確定在案) 共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，由李宗志於民國106 年7 月9 日上午某時許，先以0000000000號行動電話與高義祥持用門號0000000000號行動電話聯繫購買甲基安非他命之金額、數量，並由李宗志先交付高義祥新台幣（下同）1500元購買之甲基安非他命價款後，再由高義祥聯絡黃曼禎將李宗志所購買之甲基安非他命1 小包於當日下午3 時47分後某時許，在高雄市左營區軍校路與世運大道附近交付李宗志。
二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、被告黃曼禎及其辯護人均同意本判決所引用之傳聞證據作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據上訴人即被告黃曼禎（下稱被告）於警詢、偵訊及本院審理時，均供承不諱（見影警一卷第127-128 頁、影偵卷第40頁、本院卷第86頁），核與同案被告即證人高義祥於警詢、偵訊及原審證述情節相符。另證人高義祥於偵訊已證稱: 李宗志於106 年7 月9 日當天有先在電話中說要買（甲基）安非他命，我就用衛生紙包住（甲基）安非他命放在菸盒裡，請黃曼禎送去左營區海軍官校旁交給李宗志；附表編號1 譯文中所謂「禮盒裝的水果量要夠」是指（甲基）安非他命的量要夠等語（影偵卷第71-72 頁）。另於原審審理時，復證稱：附表編號1 監聽譯文是李宗志要跟我買1500元安非他命（即甲基安非他命），譯文中「禮盒裝的水果」就是指甲基安非他命，「量要夠」是指毒品給的量要夠，「阿花說的如此好吃口味又香甜」，是指毒品的品質要好，後來我就叫黃曼禎拿甲基安非他命給李宗志等語（原審影卷一第192-213 頁）。又李宗志與高義祥2 人當日所持用之上開門號為附表所示之通聯，而其中附表編號2 、7 、9則為被告與李宗志之通話後，被告於前揭時、地與李宗志見面並交付甲基安非他命1 小包等情，亦據證人高義祥於警詢、偵訊及原審證述在卷。而上開被告與李宗志之對話錄音（如附表譯文所示），業經原審法院勘驗屬實並製有勘驗筆錄在卷可按，復有臺灣橋頭地方法院搜索票、高雄市政府警察局岡山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（影警一卷，第131-137 頁）附卷足憑，足見被告上開販賣甲基安非他命自白之情節與事實相符，自得作為其犯罪之依據。
二、又按法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品無公定之價格，並可任意分裝、添加其他成份或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為，則均屬相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，且毒品價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險，而平白為轉讓毒品之可能。本件被告於上開時、地，交付毒品給李宗志，已足認為有償之交易。況被告與李宗志事前並不認識，若非與高義祥有共同營利之意圖，則何會甘冒被查緝之風險而赴約交付甲基安非他命之理，故被告主觀上具有營利之意圖，已甚明確。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、論罪：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告與高義祥就本件販賣甲基安非他命行為，有共同犯意聯絡，行為分擔，應論以共同正犯。
（三）被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以105 年度簡字第476 號判決有期徒刑2 月確定，於105 年6 月20日易科罰金執行完畢等情，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（其中法定刑為無期徒刑部分依法不得加重）
（四）被告販賣第二級毒品，已合於偵、審自白減刑要件，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，又被告有累犯加重之事由，依刑法第71條第1 項之規定，應先加後減之。
（五）又按刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同。惟於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌。本件被告雖與同居男友高義祥共同販賣第二級毒品甲基安非他命，然係因高義祥臨時要求其於接小孩時順道送交甲基安非他命予李宗志，顯見被告於本件販賣第二級毒品過程中，其涉案之情節尚屬輕微。況依卷內證據顯示被告僅為高義祥送甲基安非他命予購毒者1 次，而本次交付甲基安非他命份量亦僅1 小包，數量非多，衡其犯罪情節當非與多次販賣毒品者可資等同並論，然其所觸犯法定本刑為無期徒刑及有期徒刑7 年以上之販賣第二級毒品重罪，縱論以毒品危害防制條例第17條第2 項之減刑規定後，依其上開之犯罪情節，則仍有情輕法重之情，爰再依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第二級毒品部分，再減輕其刑，且依刑法第70條之規定遞減其刑。
參、撤銷改判、科刑及沒收
（一）原審就被告販賣第二級毒品部分論處罪刑，固非無見；惟查被告於本院審理時坦承意圖販賣第二級毒品，已合於偵審中自白之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，原審對此未及審酌予以減刑，自有未洽。被告上訴意旨認原審就其販賣毒品罪部分量刑過重而指摘原判決不當，為有理由。原判決關於被告共同販賣第二級毒品罪部分既有上開瑕疵，自應對原判決此部分予以撤銷。
（二）科刑：爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害他人身心之毒品，仍無視國家杜絕毒品犯罪禁令，鋌而走險與高義祥共同販毒，戕害國民身心健康，危害社會治安，量刑本不宜從輕，惟念及已坦承犯行之犯後態度尚佳，且未獲得本件販賣毒品之所得，復兼衡其教育程度為告大學畢業，單親，尚育有未成年子女，現從事才藝老師而有正當職業，及尚須扶養父親家庭經濟狀況欠佳等其他一切情狀，爰量處有期徒刑2 年6 月，以示薄懲。
（三）沒收部分：
1、扣案行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡1 張），係供被告共同販賣甲基安非他命所用之物，且為共犯高義祥所有，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。
2、又本件販賣毒品所得，已歸高義祥取得，另扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡），則與本案販賣毒品無關，業據被告供述在卷，故均不予宣告沒收。
肆、被告犯施用第二級毒品罪部分，業於本院審理時撤回上訴，此有本院撤回上訴書在卷可按（見本院卷第91頁）；另同案被告高義祥與被告共同販賣甲基安非他命部分，亦經本院判處徒刑，並經最高法院以107 年度台上字第4385號判決上訴駁回確定在案，均不另論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 頂、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。
法 官 孫啓強
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條第2項 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期 徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。 附表： ┌─┬────────────────────────┐ │編│通訊監察譯文 │ │號│(本院影卷一第170-172頁) │ ├─┼────────────────────────┤ │1 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午1時57分許，A←B) │ │ │<簡訊內容> OK，但禮盒裝的水果量要夠可以嗎，能不 │ │ │能現在，因為我想吃吃看有沒有阿花說的如此好吃囗味│ │ │又甜香，所以想見視看看，現在可以嗎，我在內惟，回│ │ │覆一下， │ ├─┼────────────────────────┤ │2 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午1時59分許，A←B) │ │ │A:喂（男聲） │ │ │B:喂 │ │ │A:喂，嘿（男聲） │ │ │B:那個，阿妹仔有在嘛 │ │ │A:有，等一下，麻煩一下（男聲） │ │ │C:喂（女聲，黃曼禎） │ │ │B:喂 │ │ │C:嘿（女聲，黃曼禎） │ │ │B:我有傳簡訊過去，你看一下 │ │ │C:齁好好好好好(女聲，黃曼禎) │ │ │B：要給我回一下 │ ├─┼────────────────────────┤ │3 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午1時58分許，A→B) │ │ │<簡訊內容> 好，你等ㄨㄛ半小時 │ ├─┼────────────────────────┤ │4 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午2時5分許，A←B) │ │ │<簡訊內容>好，妳到達內惟國泰市場靠近九如橋三個紅│ │ │綠燈有一家77超商，你到達後打手機給我，我就隨到，│ │ │好嗎， │ ├─┼────────────────────────┤ │5 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午2時5分許，A→B) │ │ │<簡訊內容> 恩好 │ ├─┼────────────────────────┤ │6 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午2時6分許，A←B) │ │ │<簡訊內容> 等妳 │ ├─┼────────────────────────┤ │7 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午3時5分許，A←B) │ │ │A:喂，你等我一下，我出去（女聲，黃曼禎） │ │ │B:剛要出來而已 │ │ │A:嘿，剛要出來而已，好好好好好（女聲，黃曼禎） │ │ │B:好 │ ├─┼────────────────────────┤ │8 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午3時21分許，A→B) │ │ │<簡訊內容>你騎來軍校路的麥當勞好嗎？現在 │ ├─┼────────────────────────┤ │9 │A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午3時23分許，A←B) │ │ │A:喂 │ │ │B:阿妹仔，乾脆約在軍校路中山堂電影院，中山堂電影│ │ │院你知道嗎四海一家 │ │ │A:我不知道內，那是什麼路跟什麼路，阿不然後面一點│ │ │的大馬路口加油站那裡，軍校路那邊 │ │ │B:你一直騎來 │ │ │A:802醫院好嗎 │ │ │B:802喔，阿不然海軍啦，海軍好嗎，海軍的大門，喂 │ │ │A:喂 │ │ │B:聽到沒 │ │ │A:有 │ │ │B:海軍的大門 │ │ │A:是不是802旁邊 │ │ │B:就是你說的802再過來一點，兵啊放假那邊 │ │ │A:對對對 │ │ │B:大門，很多車出出入入 │ │ │A:對對對我知道 │ │ │B:來那裡 │ │ │A:好好好我現在 │ │ │B:我騎黑色的50阿，我穿黑衣黑褲 │ │ │A:好好好 │ │ │B:那你穿什麼 │ │ │A:我有帶一個小孩 │ │ │B:好 │ │ │A:好 │ │ │B:你幾分會到 │ │ │A:你現在馬上出來 │ │ │B:你大概要幾分，我要20分鐘，差不多15分到20分 │ │ │A:這樣差不多好好好好好 │ │ │B:好 │ │ │(以上A均為女聲，黃曼禎) │ ├─┼────────────────────────┤ │10│A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午3時44分許，A←B) │ │ │A:喂 │ │ │B:嘿 │ │ │A:喂 │ │ │B:阿妹仔有在嘛 │ │ │A:她出去了，802那邊 │ │ │B:海總這邊 │ │ │A:海總喔，她過去了，她過去一下了喔 │ │ │B:但是我沒看到他 │ │ │A:我打電話問她看看好不好 │ │ │B:你說我現在在這邊等，我人現在在這邊等 │ │ │A:好好好好 │ │ │B:麻煩一下 │ │ │A:不會 │ │ │（以上A均為男聲） │ ├─┼────────────────────────┤ │11│A:0000000000高義祥 │ │ │B:0000000000李宗志 │ │ │(106年7月9日，下午3時47分許，A→B) │ │ │A:喂，她要到了 │ │ │B:你跟她講這條叫做世運大道，軍校路跟世運大道 │ │ │A:校軍路，軍校路喔 │ │ │B:軍校路跟世運大道 │ │ │A:好 │ │ │B:進去就兵營，兵營都放假，都從這裡帶出來 │ │ │A:好好，我跟她講 │ │ │B:好麻煩一下 │ │ │A:不會 │ │ │（以上A均為男聲） │ └─┴────────────────────────┘