臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第493號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第493號

上訴人

即被告

簡志吉

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院106 年度訴字第640 號，中華民國107 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度毒偵字第2532號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡志吉曾於民國94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以94年度毒聲字第2021號裁定送觀察勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官於94年9 月20日以94年度毒偵字第6455號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經高雄地院以97年度訴字第446 號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱甲案），另因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄地院以96年度訴緝字第77號判決判處有期徒刑5 年1 月確定（下稱乙案），甲、乙案經高雄地院以97年度審聲字第3656號裁定應執行有期徒刑5 年5 月確定，於101 年10月5 日假釋出監付保護管束，並於102 年8 月31日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。詎其仍不知警惕及戒除毒癮，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年2 月17日或18日中午某時許，在高雄市○○區鎮○街00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。嗣經員警於106 年2 月20日某時，持檢察官核發之鑑定許可書通知簡志吉到場採集尿液，旋於同日20時28分許採尿送驗，結果呈嗎啡、可待因陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局岡山分局報告臺灣橋頭地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長移轉臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分本判決後述所引用之證據資料，其中傳聞證據部分，業經檢察官及被告簡志吉於本院審理時同意作為證據使用（本院卷第52頁反面），依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，本院審酌該等證據作成時並無不合法定程序之情形，且與本案相關之待證事實具有關連性，認為適當，為傳聞法則之例外，應有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）簡志吉固坦承於前揭時、地，以前揭方式施用海洛因1 次之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品之犯行，辯稱：本案除自白外，並無其他證據足以補強確有施用海洛因之行為，且伊自106 年1 月20日起，即每天服用靜和醫院院長陳佳田醫師開立之舌下錠戒癮，因陳院長表示服用舌下錠會代謝成嗎啡成分，故於106 年2 月20日採尿送驗之尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，應係服用舌下錠所致，該檢驗報告無法作為伊於106 年2 月17日或18日中午某時許施用海洛因之補強證據。另衛生福利部沒有檢驗伊服用之舌下錠，就認定服用舌下錠不會代謝成可待因、嗎啡成分，應不足採信云云。經查：

㈠被告於106 年2 月17日或18日中午某時許，在高雄市○○區鎮○街00號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1 次之事實，業據被告於偵查、原審及本院坦承不諱（偵卷第10頁，原審訴字卷第65頁，本院卷第30頁）。

㈡又依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke's Isolation and Identifiction of Drugs 第3 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之80% 經尿液排出，主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide，約有5%至7%為原態嗎啡，1%為6-乙醯嗎啡及0.1%為原態海洛因；一般施用海洛因尿液可檢出嗎啡等代謝物時限為2 至4 天。另，依美國NIDAmonograph 167 報告資料，濫用藥物一般尿液中檢出時間，如施用海洛因後尿液可檢出嗎啡（閾值300 ng/mL ）時間介於1-3 天；依Taracha 等人西元2005年文獻中指出，成癮者以注射方式施用海洛因，26名測試者注射0.78公克海洛因，檢出尿液中嗎啡濃度範圍，第一天為0000-00000 ng/mL，第三天為000-00000 ng/mL ，第四天範圍為00-0000 ng/mL 各節，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年7 月1 日管檢字第0970006063號函、97年9 月30日管檢字第0970009577號函、97年12月31日管檢字第0970013096號函可資參照（原審訴字卷第82至84頁）。依此可知，因個人體質不一，施用海洛因後，短則2 日、長則4 日，其尿液中之嗎啡代謝物可大致代謝完畢，故以「GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法」檢驗，若尿液呈嗎啡陽性反應者，即可作為該人於採尿時回溯96小時內某時施用海洛因之證據甚明。查被告於106 年2 月20日20時28分許，採集尿液送驗，經台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄檢驗，該實驗室採取初步檢驗（EIA 酵素免疫分析法）及確認檢驗（GC/MS 氣相層析/ 質譜儀法）之雙重檢驗方式，所檢出呈嗎啡（410ng/ mL ）、可待因（633ng/ mL ）陽性反應，二者數值均超過閾值300 ng/mL 乙節，此有高雄市政府警察局岡山分局偵查隊偵辦毒品案嫌疑犯尿液採證取號代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室─高雄106 年5 月17日濫用藥物檢驗報告（檢體編號：岡106H092 號）（警卷第1 、2 頁）、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書（見警卷第11頁）在卷可稽。參以被告於106 年2 月20日20時28分許採尿送驗前之106 年2 月17日或18日中午某時許，施用海洛因1 次乙節，為被告所是認，則在被告所認施用海洛因後4 日內，其尿液仍呈嗎啡陽性反應（閾值300 ng/mL ），自足為被告施用海洛因之補強證據。至觀諸被告尿液中上開嗎啡之數值（410ng/ mL ），雖僅逾確認檢驗閾值（300 ng/mL ）稍高，然此與尿液中嗎啡代謝物之數值隨時間經過而遞減之常情相符，尚不得憑此遽認被告未於採尿前數日施用海洛因。故被告於106 年2 月17日或18日中午某時許，施用海洛因1 次之事實，堪以認定。

㈢被告雖以前詞置辯，證人即靜和醫院院長陳佳田醫師於原審審理時亦證稱：被告於105 年9 月13日初診後，多次前來就診，均開立「舌下錠（即舒培生Suboxone）」為海洛因戒癮之替代藥物，且該藥物會代謝鴉片製劑成分，會導致尿液呈嗎啡陽性反應云云。惟查：

⒈被告於106 年2 月17日或18日中午某時許，在上址住處，確有以前揭方式，施用海洛因1 次之事實，業經本院認定如前。是被告辯稱只有其單一自白而無補強證據，不得論其有罪云云，不足採信。

⒉經原審函詢衛生福利部食品藥物管理署結果：「經查衛生福利部藥物許可證資料，來函所詢海洛因戒癮替代治療舌下錠藥物（Suboxone）不含可待因、嗎啡或可代謝成可待因、嗎啡之成分。」，此有該署106 年11月10日FDA 管字第1069906344號函存卷可參（原審訴字卷第23頁）；又，依行政院衛生署95年3 月7 日公告之「毒品病患愛滋減害計畫之鴉片類物質成癮替代療法作業基準」第五之（五）條規定，採替代療法個案應每週或隔週接受鴉片類及其他毒品尿液篩檢。經查Suboxone內含Buprenorphine 及Naloxone，依文獻Disposition of Toxic Drugs and Chemicals in Man 一書第5 版記述，施用Methadone 、Buprenorphine 及Naloxone後均不會代謝出安非他命類及嗎啡成分，故使用Methadone 、Buprenorphine 或Suboxone後，尿液篩檢均不會驗出安非他命類或嗎啡陽性反應乙節，此有行政院衛生署管制藥品管理局95年3 月28日管檢字第0950003273號函附卷可佐（原審訴字卷第54頁）。再經本院檢送被告之尿液檢驗報告、靜和醫院診斷證明書、靜和醫院106 年10月18日、11月3 日函文、被告之靜和醫院病歷資料及舒倍生Suboxone仿單等資料，函請法務部法醫研究所，鑑定被告之驗尿報告呈現嗎啡及可待因陽性反應，是否係因其服用至靜和醫院就診所取得之舌下錠藥物所致一事，嗣該所函覆稱：「. . . . 三、依來文所附靜和醫院病歷影本所示，105 年9 月13日、106 年1 月20日、106 年3 月22日所開立之藥物「Suboxone」未發現使用後會導致尿液呈嗎啡及可待因陽性反應成分，因此使用上述藥物後，其尿液以氣相層析質譜分析法（GC/MS ）或液相層析質譜分析法（LC/MS ）檢測，不會產生嗎啡及可待因陽性反應之結果，此有本院107 年5 月25日雄分院隆刑勤107 上訴493 字第05476 號函稿及該所107 年5 月31日法醫毒字第10700024790 號函1 紙在卷可憑（本院卷第35至44頁、48頁）。參以經檢察官詰問證人陳佳田從其當庭提出之舒培生（Suboxone，即前揭舌下錠）仿單中，何處可見服用該藥物後會代謝可待因或嗎啡乙情，證人陳佳田證稱：可代謝丁基原啡因（Buprenorphine ）、那囉克松（Naloxone），Suboxone就是這二種成分製成等語（原審訴字卷第61頁反面至第62頁），顯與其前揭證述服用舌下錠可代謝可待因、嗎啡之內容不符。況且，證人陳佳田提出之前揭仿單（原審訴字卷第68至73頁），僅記載「Suboxone舌下錠含丁基原啡因（Buprenorphine ）及那囉克松（Naloxone）」，亦未見有可代謝可待因、嗎啡之說明。是縱如被告所辯其自106 年1 月20日起，即每天服用靜和醫院陳佳田院長開立之舌下錠藥物，亦因服用舌下錠並不會使其本案採驗之尿液檢驗結果呈嗎啡（410ng/mL）、可待因（633ng/ml）陽性反應，故被告辯稱其於106 年2 月20日採尿送驗之尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應，應係服用舌下錠所致，及衛生福利部未檢驗其服用之舌下錠，即認服用舌下錠不會代謝成可待因、嗎啡成分云云；及證人陳佳田證述服用舌下錠可代謝可待因、嗎啡云云，均與事實不符，不足採信。

㈣按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款規定之第一級毒品，不得施用、持有。次按，毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經高雄地院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年9 月8 日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵字第6455號為不起訴處分確定；復於前開觀察、勒戒執行完畢後5 年內之96年間，因施用毒品案件，經高雄地院以97年度訴字第446 號判決判處有期徒刑6 月確定之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可考，是被告於初犯觀察、勒戒執行完畢後，5 年內已再犯施用毒品犯行（高雄地院97年度訴字第446 號判決），揆諸前揭說明，被告再施用第一、二級毒品即應依法追訴，本院自得就被告本件施用第一級毒品海洛因犯行，予以論罪科刑。

㈤綜上所述，被告所辯為事後卸責之詞，不足採信。從而，本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因如事實欄所示犯行，經法院判決如事實欄所示罪刑確定，於101 年1 月5 日縮刑期滿假釋出監付保護管束，並於102 年8 月31日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢之事實，有上開被告前案紀錄表可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。

三、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件業經觀察、勒戒後，不思徹底戒毒，猶犯本件犯行，實應非難，且犯後否認犯行之態度，亦屬可議。惟念施用毒品乃屬對其自身健康之戕害行為，對社會造成之危害並非直接，兼衡被告於審理時自陳國中畢業、目前無業、在家照顧中風之父親、仰賴胞兄為經濟上資助、未婚無子女之智識程度、經濟暨生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑10月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨猶執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳俊秀提起公訴，檢察官王登榮到庭執行職務。