臺灣高等法院 高雄分院107年度上訴字第677號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　107年度上訴字第677號

上訴人

即被告

陳信廷

選任辯護人

黃小舫律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院107 年度訴緝字第3 號，中華民國107 年5 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第11471 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳信廷明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話（未扣案），作為其聯絡交易毒品之工具，分別於如附表所示之時間、地點，各以如附表所示之方式、價額及數量，分別販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘千金，共2 次。嗣經警另案對鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話執行通訊監察時，得悉陳信廷與鐘千金間有交易毒品情事，經聲請臺灣高雄地方法院（下稱雄院）就該等聯絡交易毒品通訊監察內容進行調查，並經訊問鐘千金予以指認陳信廷後，始循線查知陳信廷販毒之上情。

二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、證人鐘千金於警詢之陳述，有證據能力：

㈠按刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。此傳聞法則例外之情形，必其陳述「與審判中不符」，且符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有其適用。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，或已忘記，亦屬之。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，如以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院99年度臺上字第5388號判決意旨參照）。

㈡查證人鐘千金於原審審理中作證時，就其分別於如附表所示時、地，與被告是否有進行第二級毒品甲基安非他命交易之情節及過程，其所證述內容，與其先前於警詢之陳述，有所出入不同（詳後述），而有前後陳述不符之情形；而證人鐘千金於警詢之陳述，較為接近案發之時間，對於雙方如何交易毒品，當時記憶應較清晰及深刻，不致因時隔日久，而遺忘案情內容，且警詢當時，被告並無同時在場，無人情壓力，較能自由陳述，且應較無機會或外來因素，讓證人考量利害關係後始作出陳述，其陳述應較接近真實，而無迴護被告之機會，又警察有提示通訊監察譯文內容供證人鐘千金辨識，令其確認及回想後始作答，證人於警詢之陳述，應無誤會警察提問之內容，而未針對問題作答之情事；反觀證人鐘千金在原審審理中作證時，或因被告同時在場，心裡產生壓力，不敢當面講出實情，指證被告販毒，而為避重就輕之陳述，或直接迴護被告，而為有利被告之陳述；依上揭所述證人鐘千金於警詢陳述時之各項環境、條件，客觀上顯具有較可信之特別情況；另證人鐘千金與被告間進行毒品交易之過程，為其2 人間私下聯絡、秘密進行之交易行為，故證人鐘千金於警詢中此部分之陳述，並無其他替代性證詞可資取代，而屬證明被告本案被訴販毒之犯罪事實的存否所必要，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定之要件，應認證人鐘千金於警詢中所為之證詞，有證據能力。上訴人即被告（下稱被告）及其辯護人主張證人鐘千金於警詢中所為之陳述，無證據能力云云，洵非的論，而不可採。

二、至於，證人湯議証於警詢中所為之陳述內容，並未涉及被告與證人鐘千金間如附表所示交易毒品之過程與細節，此觀證人湯議証104 年11月24日警詢筆錄之記載內容即明（警三卷第68-76 頁）；且本院亦未將證人湯議証於警詢之陳述，作為認定被告有本案販毒犯罪事實之證據，自無庸論究認定證人湯議証於警詢中之陳述，有無證據能力之必要，附此敘明。

三、末按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決除上揭已論述有無證據能力之傳聞證據外，其餘所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第50頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠訊據被告固坦承其分別於如附表編號1 、2 所示之時間，以其所持用之門號0000000000號行動電話與證人鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，洽談買賣甲基安非他命事宜後，其2 人分別於如附表各編號所示之時間、地點見面，以及其確於如附表編號2 所示之時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予鐘千金等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，於原審辯稱：鐘千金2 次跟伊聯絡雖然都是要向伊買甲基安非他命，然如附表編號1 所示該次交易，實際上因為伊手中並無毒品，所以伊並沒有賣毒品給鐘千金，伊也沒有跟鐘千金收錢；另如附表編號2 所示該次交易情形，則因為伊手上毒品不夠，伊雖然有當場交付毒品給鐘千金，但伊是送給鐘千金施用，伊並沒有向鐘千金收錢云云（見訴緝卷第78頁）；嗣上訴於本院後，被告之辯解及其辯護人提出之辯護意旨略以：

⒈附表編號1部分，被告主張是販賣第二級毒品未遂：

⑴証人湯議証於原審到庭證稱「鐘千金. . . 雖與被告聯絡要購買甲基安非他命，但沒有交易毒品，因為伊與鐘千金到達交易地點後，被告手上並無毒品，事後伊也有問鍾千金，鐘千金表示沒有向被告買到毒品. . . 」等語。是以，原判決附表編號1 以證人鐘千金於警訊及偵查之證詞，論斷被告有交付毒品與證人鐘千金，即有齲齬。且証人鐘千金於原審稱「是伊要向被告要安非他命，並非要向被告買毒品，被告只有免費請伊吃安非他命」等語。凡此固與証人湯議証說法不同，然證人鐘千金上開說詞顯然與其在警訊及偵查中不同，從而，其說法前後矛盾反覆，已難認定其於警訊及偵查之說法較為可採，從而，徒以鐘千金於警訊、偵查中之證述，率認被告有交付毒品予以證人鐘千金乙情，委不足採。

⑵吸食毒品之人之證詞自當有其他補強證據擔保其說詞，難以其片面陳述論斷被告有交付毒品（參照最高法院96年度台上字第1993號判決要旨），且補強證據是指「毒品購買者之供述縱使無瑕疵仍需補強證據佐証而言」。從而，本件証人鐘千金於警訊、偵查中所述，與審理中顯不相同，故而伊之供述証據已有嚴重瑕疵，且與証人湯議証之於原審審理之說詞迥不相同，從而，本件自難以證人鐘千金前開瑕疵之供述，論斷被告有交付毒品之事實。

⑶再者，本件被告就附表編號1 部分之陳述，有無符合自白要件，原審以被告並未承認交付毒品，故而認定被告並未自白此部分之犯罪事實。然查，被告於証人鐘千金聯絡至車廠後，鐘千金確實有提議購買毒品，此部分事實業已坦承。被告就犯罪事實全部或主要部分為肯定供述，已屬明確，就既未遂部分固有爭議，然此無減損其就主要事實之承認及自白。本件於警、偵訊中，關於附表編號1 部分，並未對被告是否承認犯行予以訊問，此部分並未給予被告獲得減刑寬典處遇之機會。從而，被告雖於偵訊中並未為坦承有與證人鐘千金於104 年10月29日有達成買賣毒品之合意，然此乃程序上，因並未訊問被告，為保障被告程序之權利，自應從寬認定，始其能適用自白減刑之規定，得以依法減輕刑責。

⒉附表編號2 部分，被告主張是無償轉讓並非販賣毒品：

⑴104 年11月1 日之通訊監聽譯文內容，有：「陳信廷：不然你過來再講」、「鐘千金：喔」、「陳信廷：你自己」、「鐘千金：對阿」、「鐘千金：我到了」及「陳信廷：你到了，好」等語，凡此對話已難認定彼等間有「買賣交易毒品合意」。再者，証人鐘千金到庭證稱「伊也是向被告拿甲基安非他命，但伊忘記有無拿毒品給伊」及「未曾向被告購買毒品，被告都是無償提供毒品供其施用」等語。足見，被告並未販賣毒品予以鐘千金。至於，原審以證人鐘千金到庭證述內容，與其於警、偵訊之證述內容歧異，然証人倘若說詞前後矛盾、反覆，更見本件原審僅以證人鐘千金之證詞，據以論斷被告涉犯販賣毒品之重罪，即有違背證據法則。

⑵證人鐘千金於警訊及偵查之證詞，亦有矛盾之處。即鐘千金於警訊是稱「以2500元購買安非他命一錢」，然於偵訊中復稱「2000元購買安非他命一錢」，從而，是否給付款項已有可疑。鐘千金於偵查中另稱「我買的時候已經給他現金」等語。然依照鐘千金與被告之監聽譯文內容，鐘千金乃稱「要他們拿完我才可以拿給你…」。是以，証人鐘千金是否在當日有交付款項與被告，更有疑問。證人鐘千金就此部分之證述，前後已有矛盾，況且証人鐘千金於原審又證稱「伊也是向被告拿甲基安非他命，但伊忘記有無拿毒品給伊」及「未曾向被告購買毒品，被告都是無償提供毒品供其施用」等語明確。既然，本件証人鐘千金說詞，已有瑕疵，且又無其他補強證據，足以擔保證人證詞之真實性，從而，原審率以證人鐘千金之證述，論處被告犯販賣第二級毒品罪，自有可議。

㈡查被告以其所持用之門號0000000000號行動電話，與證人鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話聯絡洽談、約定交易毒品甲基安非他命事宜後，其2 人分別於如附表編號1 、2 所示之所示時間、地點見面，以及被告確於如附表編號2所示之時間、地點，交付數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予鐘千金等事實，已據被告於原審審理中供認在卷（見原審訴緝卷第78、86頁) ，核與證人鐘千金於警詢、偵查中之證述及證人湯議証於偵查中所證述鐘千金與被告以上開電話聯絡交易第二級毒品甲基安非他命之過程及情節（詳後引註），大致相符，復有鐘千金指認被告之高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高市刑警大隊）指認犯罪嫌疑人紀錄表、鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話及被告所持用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱資料、被告指認鐘千金及湯議証之高市刑警大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、雄院104 年聲監續字第2750號、104 年聲監字第1771號、104 年聲監續字第2195號、104 年聲監續字第2483號通訊監察書、雄院104 年12月29日雄院隆刑104 聲監可96字第1557號函及105 年1 月21日雄院隆刑105 聲監可16字第65號函各1 份附卷可稽（見警三卷第35至37、61、123 頁、他字卷一第13頁正面及背面、第62頁背面至第66頁正面、第105 頁），是此部分之事實，首堪認定。

㈢被告確有於附表編號1 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘千金之犯行事實，有下列證據可資佐證，分述如下：

⒈被告於附表編號1 所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘千金之事實，已據證人湯議証於104 年11月24日偵查中明確證述：經提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟鐘千金一起要向被告購買甲基安非他命，電話中「1 個」是指3.8 公克即1 錢的安非他命，「車廠」是指在伊與被告在改機車的地點，也就是伊在阿蓮區玉庫里玉庫128 號租屋處，當天被告有拿甲基安非他命給鐘千金，鐘千金也有拿錢給被告，但伊沒注意拿多少錢等語（見他字卷一第99頁正面及背面）；核與證人鐘千金於104 年11月25日警詢中所證稱：警方所提示門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟湯議証與被告的通話，談話內容是要進行毒品交易，嗣後伊於當天上午6 時許，在位於高雄市岡山區五甲尾玉庫改車廠，跟被告購買新臺幣（下同）2,500 元、重量1 錢（3.75公克）之安非他命1 包，是由伊當面跟被告交易等語（見警一卷第25頁背面至第26頁正面），及與證人鐘千金於105 年1 月14日偵查中證述：伊與湯議証所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊跟被告通話，電話中「1 個」是指1 錢的安非他命，以及被告在電話中說「我要回去車廠了」，是指玉庫的民宅，因為伊、湯議証與被告都會去該處改車；在講完電話後，伊與湯議証馬上騎車過去玉庫某民宅，當天伊即在該處跟被告買1 錢、2,500 元的安非他命，伊當場有交現金給被告，被告也有交安非他命給伊，當時只有伊、湯議証及被告3 人在場等語（見他字卷一第72、73頁），悉相符合。依證人湯議証與鐘千金上揭分別於警詢及偵查中所為之證述內容觀之，可見其2 人就如附表編號1 所示該次鐘千金與被告間進行毒品交易前所為電話通訊內容及約定，係鐘千金與被告以電話聯絡，要向被告購買重量1 錢之甲基安非他命，嗣後其2 人在該次通話後，一同騎車前往其2 人與被告間經常前往改車之地點（即前述改車廠），並由證人鐘千金當場與被告進行毒品交易，及該次與被告交易毒品之價金為2,500 元，且為一手交錢、一手交貨，以及該次進行毒品交易當時現場僅有其3 人在場等毒品交易之始末過程及相關細節，除證人鐘千金於警、偵之陳述，均前後一致外，其2 人所證述之情節，亦大致相同，而前揭通訊監察譯文中，兩人之通話，亦確有：「要一個啦」、「一個」、「要一個」、「一個是怎樣」、「我要回去車場了」、「你那裡有一個嗎」等購買甲基安非他命數量之暗語及相約在車場見面交易等內容（見他字卷一第13頁），足認證人湯議証與鐘千金上揭分別於警詢及偵查中所為之證述內容，信而有徵，與事實相符，堪以採信。

⒉證人湯議証嗣於原審審理中雖改詞證稱：鐘千金於如附表編號1 所示時間，雖有與被告聯絡要購買甲基安非他命，但沒有交易成功，因為伊與鐘千金到達交易地點後，被告手上並無毒品，事後伊也有問鐘千金，鐘千金表示沒有向被告買到毒品，當天鐘千金雖有給被告錢，但這不是要付安非他命的錢，是要還之前鐘千金跟被告借的錢云云（見原審訴字卷二第42頁背面至第45頁背面）；以及證人鐘千金於原審審理中雖亦翻異前詞，改證述：門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年10月29日上午5 時44分之通訊監察譯文，是伊要向被告要安非他命，並非要向被告購買毒品，後來伊到場時，被告只有免費請伊吃安非他命，伊沒有跟被告買過毒品云云（見原審訴緝卷第130 、132 、133頁）。然經比對證人湯議証及鐘千金上揭於原審翻供後之證詞內容，關於鐘千金該次與被告以上揭行動電話聯絡之目的，是否係為了向被告購買毒品？於該次通話後，3 人見面時，被告有無交付毒品予鐘千金？以及鐘千金有無交付現金予被告？鐘千金交錢與被告之目的為何？其2 人於原審所為證述，互相歧異，而不一致，證人湯議証及鐘千金於原審翻異之證詞，已難採信。況被告已自承該次伊與鐘千金通話，係聯絡洽談毒品甲基安非他命買賣交易事宜，證人鐘千金於原審竟仍改詞證稱伊係向被告要（索討）甲基安非他命毒品，並非向被告購買毒品云云，顯見證人鐘千金於原審之證述，係迴護被告之詞，不足採信；又證人鐘千金於原審翻改證詞、為有利被告證述之情形下，仍證稱該次與被告見面，「被告只有免費請伊吃安非他命」等語，顯見被告於該次見面時，確有交付毒品甲基安非他命予證人鐘千金之事實無訛。被告既供承該次與鐘千金電話聯絡見面，係要進行甲基安非他命毒品之買賣交易，此亦為證人湯議証證述明確，參諸被告與證人鐘千金電話洽談毒品交易之通話中，證人鐘千金問被告「你那裡有一個嗎？」（按依證人鐘千金及湯議証於警、偵之證述，一個係購買甲基安非他命1 錢的數量之暗語），被告馬上回答「到了再講」等語（他字卷一第13頁），益見被告欲前往相約見面之毒品交易地點前，身上應該已持有毒品甲基安非他命可供交易，否則，倘如被告所辯當時身上無甲基安非他命，則其不可能於電話中被詢問「你那裡有一個嗎？」（即有一錢的甲基安非他命）時，立即肯定回答稱「到了再講」之可能？蓋被告身上如確無甲基安非他命，則其到相約見面地點，空無毒品要如何進行毒品交易？要如何「到了再講」毒品交易之實質內容？綜合上開各事證，參互勾稽引證，堪認被告於附表編號1 之時、地，於相約見面之毒品交易地點，應有交付毒品甲基安非他命予證人鐘千金。被告辯稱本次見面因伊無甲基安非他命毒品，故未進行交易，本件伊僅係販賣未遂云云，及證人湯議証附和被告辯詞，而於原審證稱該次被告未交付毒品予鐘千金云云，與上揭各相關事證不符，均不可採信。

⒊按附表編號1 所示該次進行毒品交易之現場，當時有被告、證人鐘千金及湯議証等3 人在場，此為證人鐘千金、湯議証證述明確，復為被告所不爭執之事實，證人鐘千金及湯議証既均在場，則渠等就該次被告與鐘千金是否進行毒品交易及如何進行毒品交易之情形，親身經歷及體驗，當知悉甚詳；又衡以證人鐘千金在警詢及偵查中就該次毒品交易過程所為歷次陳述，均前後一致；而證人湯議証在未與證人鐘千金同時訊問之情形下，於偵查中就該次毒品交易過程所陳述之內容，亦與證人鐘千金於警詢及偵訊所述該次毒品交易過程，均大致相符，並有上揭通訊監察譯文之通話內容可佐；由此可徵證人鐘千金、湯議証2 人分別於警詢及偵查中，就該次鐘千金與被告間進行毒品交易過程之陳述，應非虛構，而可採信；況參諸證人鐘千金於原審審理中亦陳稱：其於警詢及偵查中所為陳述，均係其自由意志陳述，並無遭到警察或檢察官或他人以強暴脅迫等語（見原審訴緝卷第134 、135 頁) ，證人鐘千金於警詢及偵查中所為陳述，具有任意性，其於警詢及偵查中證述被告有於附表編號1 時地販賣第二級毒品甲基安非他命予伊等情，顯具有可信性，堪以採信。

⒋至於，證人鐘千金雖於原審審理中證稱：其未曾向被告購買毒品，被告都是無償提供毒品供其施用云云（見原審訴緝卷第132 、135 頁）；然證人鐘千金亦於原審審理中陳述：伊雖認識被告，但交情普通，並非關係很好朋友等語（見原審訴緝卷第132 頁）；按毒品乃屬高價且非可輕易取得之管制物品，被告既與證人鐘千金間無特殊情誼，衡情被告當無可能無償提供價值不斐之毒品甲基安非他命予證人鐘千金施用之理及必要；況證人鐘千金於原審所證述附表編號1 所示該次其與被告以行動電話通聯後，被告僅無償提供毒品供其施用，並未收取價金乙節，已與被告前開所辯因為伊該次手上並無毒品，故該次並未交付任何毒品予鐘千金等語，明顯歧異矛盾，互不相符：綜上所述，證人湯議証與鐘千金於原審審理中翻異前詞所為被告於附表編號1 時地未販賣、未交付甲基安非他命予證人鐘千金之證述，顯係事後迴護被告之詞，要與事實不符，無從資為有利被告之認定，併予指明。

㈣被告確有於附表編號2 所示時、地販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘千金之犯行事實，有下列證據可資佐證，分述如下：

⒈被告有於附表編號2 所示時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予鐘千金之犯行事實，已據證人鐘千金於104 年11月25日警詢中證述：伊所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日上午8 時56分許之通訊監察譯文內容，及伊持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之2 通通訊監察譯文內容，第1 通是綽號「阿弟阿」之人要向伊購買3,000 元、重量分別為0.95公克（含袋重）之安非他命2 包，但因為伊身上毒品數量不夠，所以伊撥打門號0000000000號行動電話與被告聯絡，要跟被告購買重量1 錢之安非他命，嗣後伊於104 年11月1 日上午9 時30分許，在被告住處附近位於高雄市岡山區之龍族保齡球館，以2,500 元之價格向被告購買重量1 錢（3.75公克）安非他命1 包，然後伊再分裝後供自己施用及轉售綽號「阿弟阿」之男子等語明確（見警一卷第26頁背面至第27頁正面），嗣鐘千金於105 年1 月21日偵查中仍證述：伊所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000、0000000000號行動電話於104 年11月1 日8 時56、59分及同日9 時31分之通訊監察譯文內容，第1 通是我跟綽號「阿弟仔」的通話，第2 、3 通則是伊跟被告的通話，伊當時向被告購買2,000 元、重量1 錢的安非他命，交易地點是在被告住處附近的龍族保齡球館，交易時間是在早上9 點半左右，伊向被告買到毒品後，以3,000 元轉賣給綽號「阿弟仔」，因為伊向被告購買毒品時已有付錢給被告，所以伊將該毒品轉賣後，沒有再付錢給被告等語（見他字卷一第96頁），並有鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日8 時56分；鐘千金所持用之門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於104 年11月1 日8 時59分、9 時31分之各次通訊監察譯文附卷可佐（他字卷一第13頁反面）。證人鐘千金於上開警、偵訊所證稱上揭第1 通電話，係綽號「阿弟仔」之人要向伊買2 包甲基安非他命乙節，核與上開第1 通通訊監察譯文有「要拿多少、要拿幾包？」、「拿，兩個就好」等對話內容相符；而證人鐘千金又證稱因伊當時手上無足夠安非他命，故以該支行動電話聯絡被告購買安非他命，於向被告購得安非他命後，再轉賣予綽號「阿弟仔」之人乙節，亦核與上開第2 、3 通鐘千金與被告之通訊監察譯文中有「我可以去跟你、你要過來，好啊」、「我等一下，拿一拿，就要立刻回來拿給人家」、「等他們拿完，我才可以拿給你」、「不然你過來再講」、「你過來再講」、「你到了、好」等電話對話內容，大致相符，足見證人鐘千金證稱上開第1 通通訊監察譯文係因有人要向伊買甲基安非他命，伊量不夠，而第2 、3 通通訊監察譯文，係伊以電話聯絡被告要購買甲基安非他命，而於附表編號2 時地向被告買回來甲基安非他命，再轉賣出去等語，信而有徵，堪以採信。再參以證人鐘千金於原審審理中亦明確陳述：其於警詢及偵查中所為陳述，均係出於其自由意志之陳述，並無遭到警察或檢察官或他人強暴脅迫等語，已如前述，可見證人鐘千金於警詢及偵查中此部分所為之陳述，具有任意性；又證人鐘千金前開所述伊向被告購買毒品甲基安非他命後，除供己施用外，尚分包轉售予綽號「阿弟仔」之人，證人鐘千金顯已供認自己有販賣第二級毒品之犯罪事實，則倘鐘千金未於附表編號2 時地，向被告購買甲基安非他命，並有加予轉賣之情事，衡諸常情，證人鐘千金應不致無端捏編、虛構事實，自陷己於販毒重罪之可能；綜上各節所述，堪認證人鐘千金上揭於警詢及偵查之陳述，應非虛妄，足堪採信。

⒉證人鐘千金嗣於原審審理中，翻異前供，改詞證稱：該次伊也是要向被告拿甲基安非他命，但伊忘記被告有無拿毒品給伊，伊該次沒有跟被告購買毒品，伊在偵查中雖有說是向被告購買2,500 元安非他命，是伊記錯，應該是伊向綽號「阿弟仔」即陳瑋祥購買毒品云云（見原審訴緝卷第130 至133頁) ；復於原審審理中又改詞證述：伊確定伊所持用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間，於104 年11月1 日上午8 時59分之2 通通訊監察譯文，係伊要向綽號「阿弟阿」即陳瑋祥購買毒品云云（見原審訴緝卷第132 頁）；證人鐘千金就104 年11月1 日伊所使用門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之2 通通訊監察譯文，於原審審理中先證稱：門號0000000000號行動電話，確實為被告所使用之行動電話，104 年11月1 日伊所使用上開行動電話門號與門號0000000000號行動電話之2 通通訊監察譯文內容，確實為伊與被告通話內容無誤等語（見原審訴緝卷第133 頁），惟證人鐘千金嗣於原審審理中又改稱：上開2 通通訊監察譯文之通話內容，係伊要向綽號「阿弟仔」之人即陳瑋祥購買毒品等語（見原審訴緝卷第132 頁），前後所證述，已明顯歧異矛盾，其於原審所為翻供之詞述，已難採信；況上開門號0000000000號行動電話確為被告所持用之行動電話門號，以及證人鐘千金持用門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話於104年11月1 日上午8 時59分及同日上午9 時31分許之2 通通訊監察譯文，係證人鐘千金與被告聯絡購買甲基安非他命事宜乙節，已據被告於原審審理中供認明確；證人鐘千金於原審審理中所為前開證述，除先後不一、互為矛盾之外，亦與被告所供承之情節不符，由此益見證人鐘千金於原審審理中此部分翻供所為之證述，顯與事證不符，而不可採。

⒊再者，證人鐘千金於原審審理中又證稱：關於卷附前開通聯譯文，伊都是打電話要跟被告要甲基安非他命，被告第1 次有拿甲基安非他命給伊，但伊忘記第2 次被告有無拿甲基安非他命給伊云云（見原審訴緝卷第130 、131 、135 頁）；惟此除與被告前揭所供：證人鐘千金該2 次以行動電話與伊聯絡均係要向伊購買甲基安非他命，但伊第1 次因手上無毒品，故未交付毒品與鐘千金，第2 次則因為伊手上毒品不夠，所以伊僅有無償提供毒品給鐘千金施用乙節，明顯迥異，被告既已自承附表編號1 、2 時地，證人鐘千金打來電話均係要向伊購買甲基安非他命，且第2 次有提供毒品甲基安非他命予鐘千金施用，而證人鐘千金於原審竟改稱均係向被告拿甲基安非他命，而非購買毒品云云，顯見證人鐘千金於原審審理中所為翻供之證述，均係事後迴護被告所為虛構之詞，無從資為有利被告之認定。按被告已自承附表編號2 時地，證人鐘千金打來電話係向伊購買甲基安非他命，且該次相約見面時，被告亦自承有提供毒品甲基安非他命予鐘千金施用之事實，而證人鐘千金於警詢及偵訊中亦供證於附表編號2 時地，確有向被告購買甲基安非他命毒品之事實，再參諸附表編號2 所示時間鐘千金與被告間之通訊監察譯文內容，鐘千金表示要過去向被告購買甲基安非他命（通訊監察譯文顯示「我可以去跟你」、「你要過來，好啊」），鐘千金表示去向被告買得甲基安非他命拿回來後要立刻拿去給向鐘千金買毒之人（通訊監察譯文顯示「我等一下，拿一拿，就要立刻回來拿給人家」），而鐘千金在電話中提及購買毒品相關內容時，被告即要求鐘千金過來相約見面之毒品交易地點再講（通訊監察譯文顯示「等他們拿完，我才可以拿給你」、「不然你過來再講」、「你過來再講」）、「你到了、好」），依上開參互對比式之觀察，被告對於鐘千金於電話中談及購買毒品之內容及表示要過去拿欲購買之毒品甲基安非他命時，立即回應「你過來再講」，足見被告應有鐘千金欲購買毒品甲基安非他命之數量，而可以進行約定內容之毒品交易，否則，其不可能要求鐘千金到了毒品交易地點再講，蓋其如無足量之毒品甲基安非他命，屆時見面如何與鐘千金進行約定之毒品交易，職是，堪認被告於附表編號2 之時、地，於相約見面之毒品交易地點時，應有交付約定的數量之毒品甲基安非他命予證人鐘千金甚明。被告辯稱本次見面因伊無足量之甲基安非他命毒品，故未進行交易，而僅無償提供些許供鐘千金施用而已，本次伊之行為，僅係轉讓第二級毒品云云，洵非可信，而不可採。

⒋至於，證人鐘千金就如附表編號2 所示該次與被告交易毒品之價金，於警詢及偵查中前後陳述，固略有部分不一致之情；然按「證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院基於發現真實暨公平正義與被告利益之維護，仍非不得本於職權詳為調查，斟酌各方面情形，依經驗及論理法則判斷其孰為可信，非謂稍有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信，而逕予排斥；尤其關於犯罪過程及方法等細節方面，證人有時因觀察角度、記憶能力、詢（訊）問方式及陳述時之情緒等因素，所述難免略有出入；但若對於基本事實之陳述果與真實性無礙時，仍非不得予以採信。」（最高法院93年臺上第7542號、99年臺上第2564號判決意旨參照）。查證人鐘千金於警詢及偵查中之供詞，就如附表編號2 所示該次毒品交易價金之證述，雖稍有出入，但其對於該次確有與被告以行動電話聯繫交易甲基安非他命，以及其2 人該次毒品交易之時間、地點，及其向被告取得毒品復轉售他人等之主要事實，均陳述一致，已詳如前述：故縱購買毒品之金額，稍有出入不一之處，依上開最高法院判決意旨之說明，應認並不影響被告此部分所為販賣毒品犯罪事實之認定；況人之記憶本屬有限，就多次重複之同類行為，事後追憶，或因未及想起，或因相互交錯致生齟齬，均屬難免，尚難執細節上之差異，即認證人鐘千金此部分所述之主要證詞為不可採，附此敘明。

㈤再觀諸被告於偵查中供陳：伊所持用之門號0000000000號行動電話與鐘千金持用之門號0000000000號行動電話於104 年10月29日之通訊監察譯文，是鐘千金與湯議証要向伊購買毒品，因為伊手上無毒品，所以伊該次並未與鐘千金交易毒品另於104 年11月1 日該次通話，鐘千金要還錢給伊，當天鐘千金有拿1 千元或2 千元還給伊，鐘千金有要跟伊拿毒品，但因鐘千金有欠伊錢，故伊沒有賣毒品給鐘千金，該2 次伊都未拿毒品給鐘千金云云（見他字卷二第9 至11頁、偵卷第82、83頁) ；然被告於原審審理中則改詞供陳：伊與鐘千金該2 次通聯，均係鐘千金聯絡伊要購買甲基安非他命，但伊第1 次手上無毒品，故沒有拿毒品給鐘千金，第2 次則因伊手上毒品不夠，故僅無償提供毒品予鐘千金施用云云（原審訴緝卷第14-15 、76-80 頁）；綜觀被告前開先後之陳述內容，明顯不相一致，復與證人鐘千金及湯議証於原審審理中所證述之內容，亦不相符，被告辯稱附表編號1 因未交付毒品予鐘千金，係販賣毒品未遂，附表編號2 無販賣毒品之意思，僅係無償轉讓第二級毒品予鐘千金施用云云，所辯與上揭所論述分析之各事證不符，不足採信。

㈥末按販賣毒品，係屬違法行為，非可公然為之，且其法定刑責甚高，苟販賣者無利可圖，絕無甘冒被供出來源或被檢警查緝法辦之風險，而平價或低價甚或無利益販賣毒品之理；又證人鐘千金於警詢及偵查中業已明確證述係各以如附表編號1 、2 所示之價額，分別向被告購買第二級毒品甲基安非他命等語，已如上述，並經認定如前；準此以觀，足認被告所為如附表所示之2 次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，均顯具有營利之意圖，甚為明確。

㈦綜上所述，本案事證明確，被告所為如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，均應依法論科。

二、論罪部分：

㈠查甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定公告列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣。被告於附表編號1 、2 所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命前，所持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，均應為其後販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所為如附表編號1 、2 所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，共2 次，犯罪時間不同，犯意各別，行為互殊，應以分論併罰。

㈡被告及其辯護人雖主張被告被訴附表編號1所示之販賣第二級毒品犯行部分，被告業已於偵、審中自白，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑規定之適用云云。惟犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17 條第2項定有明文。所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。經查，關於被告被訴有附表編號1 所示之販賣第二級毒品犯行部分，於警察調查時及檢察官偵訊中，均有提示相關之通訊監察譯文供被告辨識及閱覽後，被告均否認有該次販賣第二級毒品甲基安非他命予證人鐘千金之犯行，被告否認之陳述意旨，均有載明於警詢筆錄及偵訊筆錄附卷可稽（他字卷二第8-11頁、偵27977 號卷第82-83 頁），被告於警、偵訊中既均未自白此部分之犯罪，則縱其於本院審理中，自白有此部分販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，仍不符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定自白減刑之要件，而無該條項減刑之適用，被告及辯護人之主張，容有誤會，而不可採，併予指明。

三、上訴論斷部分：

㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第50條第1項前段、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1 項前段、第3項、第40條之2第1項等規定，並就量刑及定刑之審酌、沒收之理由等，分別詳述如下：

⒈量刑及定刑之審酌：

⑴玆審酌被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，且毒品戕害人身，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，被告明知其害，竟僅為貪圖個人不法私利，仍任意以上述方式將甲基安非他命毒品販賣予他人施用，除戕害他人身心健康之外，亦危害社會治安，敗壞社會風氣，恐助長毒品氾濫，並足以衍生其他犯罪，所為甚值非難；兼衡被告犯罪後仍飾詞否認犯行，犯後態度難認良好；復考量被告本案販賣毒品之動機、手段、情節及販賣毒品之數量、金額、次數，以及所獲利益之程度；並酌以被告於本案發生前已有數次違犯毒品案件之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參等及其他一切情狀，就被告所犯附表編號1、2所示之販賣第二級毒品罪，分別量處如附表編號1、2主文欄所示之刑。

⑵又按刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，基此，如受刑人所犯之罪所處之刑於同時有得易科罰金、得易服社會勞動、不得易刑處分之情形，復符合裁判確定前犯數罪之規定者，自應經受刑人請求檢察官聲請定執行刑，始得併合處罰之，先予敘明。再按刑法修正將連續犯、常業犯規定悉予刪除，考其立法目的，係基於刑罰公平原則考量，杜絕僥倖犯罪心理，並避免鼓勵犯罪之誤解，乃改採一行為一罪一罰；是定其刑期時，除仍應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量，倘違背此內部性界限，即屬權利濫用之違法(最高法院著有96 年度臺上字第7583號判決意旨可參），復以，行為人如以類似方法為相同犯罪多次時，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。經查，本案被告所犯如附表所示之2罪所處之刑，均為不得易科罰金，則依刑法第50條第1 項前段之規定，自得合併定應執行刑；是考量被告於原審審理中否認犯行之犯後態度，業如前述，暨審及被告各以類似方式實施本案販賣第二級毒品犯罪之次數及犯罪時間之密接程度，併酌以上揭多數犯罪責任遞減原則，就被告所犯如附表所示之販賣第二級毒品罪，合併定應執行刑為有期徒刑8 年2月。

⒉沒收之理由：

⑴被告行為後刑法、刑法施行法相關沒收條文，已於104 年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1 日生效施行。惟依新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，新修正刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」等規定，相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於105 年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優先適用於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定。次按 (修正後)毒品危害防制條例第19條第1項之規定為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，相較於修正前之規定，擴大沒收範圍，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而以「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除同條第1 項後段所規定全部或一部不能沒收之執行方式，而回歸刑法沒收章之規定，至於原同條第1 項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（修正立法理由意旨參照）。準此，犯毒品危害防制條例第4 條之罪者，供犯罪所用之物，應依(修正後)毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；而犯罪所得部分則應回歸適用(修正後)刑法之規定。換言之，關於販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，自應依(修正後)刑法第38條之1第1項之規定，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依(修正後)刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。

⑵被告所犯附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪，各次犯罪所得財物，詳如附表編號1、2所載各次之販賣第二級毒品價金，買受人鐘千金均已將買毒價金交付予被告，被告所取得之各次犯罪所得，雖均未經扣案，然依現存本案卷內事證，並查無其他證據足認被告已將該等犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬被告所有，且如宣告沒收或追徵，亦無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，分別於被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。

⑶至於，被告持以與證人鐘千金聯絡交易毒品所用之門號0000000000號行動電話，為被告所持用，且係供被告販毒時的聯絡工具所用之物，已經被告於警詢及原審審理中陳明在卷（見他字卷二第9 頁、原審訴緝卷第80頁）；有上揭各次通訊監察譯文附卷可參，雖未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於被告所犯如附表編號1、2所示販賣第二級毒品罪刑項下，宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。

⑷本案被告上開所犯各罪主文項下所宣告應沒收之物，無定執行刑之問題，依刑法第40條之2第1項之規定，應併執行之，併予敘明。

㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨主張附表編號1 部分，係販賣第二級毒品未遂之行為，附表編號2 部分，係轉讓第二級毒品之行為，指摘原判決就上開二部分均判處被告犯販賣第二級毒品既遂罪不當，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃子薇提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。