臺灣高等法院 高雄分院107年度抗字第53號

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定　　　　　 107年度抗字第53號

抗告人

即受刑人

林豐德

上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國107 年1 月23日裁定（106 年度聲字第1178號），提起抗告，本院裁定如下：

主文

理由

一、原裁定意旨略如附件裁定書所載。

二、抗告意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）涉犯過失致死、偽證罪及成年人故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪，經臺灣高雄地方法院以105 年度訴字第315 號判決判處有期徒刑1 年10月、4 年8 月、8 月，嗣經臺灣高等法院高雄分院以105 年度上訴字第296 號判決就肇事致人死傷逃逸罪部分，改判處有期徒刑6 年8 月，其餘駁回上訴，得上訴第三審部分，提起上訴，經最高法院106 年度台上字第657號刑事判決，以其中法官王憲義未經參與審理而參與判決，依據刑事訴訟法第三百七十九條第十三款明定，未經參與審理之法官參與判決者，其判決當然違背法令，此判決當然違背法令之事實存在於本案已確定之判決。惟台灣屏東地方法院檢察署於106 年8 月15日聲請非常上訴及最高法院檢察署檢察總長於106 年8 月28日提起非常上訴後，方於上述已發回更審部分審理中，於106 年9 月18日逕為裁定：「本院上開判決正本之陪席法官姓名欄法官「王憲義」之記載，應更正為法官「曾永宗」。」致使最高法院以106 年度台非字第180 號判決駁回檢察總長所提起之非常上訴。由此可見，最高法院對於原確定判決有無「未經參與審理之法官參與判決者之判決當然違背法令」事由前後見解不一，因此，台灣屏東地方法院檢察署檢察官依此顯有疑義之確定判決指揮接續執行，實難謂非為不當。且實務上，確定判決經提起非常上訴者，檢察官通常採取暫緩執行之指揮處置，為一般社會所通見，符合人民之法律感情，況當時台灣屏東地方法院檢察署檢察官亦自行聲請提起非常上訴，換言之，其係在明知原確定之合法性顯有疑義之情況下為「接續執行」之指揮，其為不當指揮甚明。至檢察總長所提非常上訴後，經最高法院判決駁回乃事後之情，實不能以此後見之明而論彼先為之過。請審酌上情准予撤銷原裁定，並命台灣屏東地方法院檢察署停止本件之接續執行云云。

三、按刑事訴訟法第484 條規定，受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。所稱「檢察官執行之指揮不當」，係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有所不當等情形而言；且判決確定後即生效力，檢察官如依確定判決內容為指揮執行，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當（最高法院95年度台抗字第486 號、100 年度台抗字第936 號裁定意旨參照）。復按刑罰之執行，由檢察官依指揮書附具之裁判書為之，刑事訴訟法第457 條第1 項、第458 條規定亦明；至於確定判決認定事實之錯誤，法律設有再審救濟制度，適用法律之錯誤，則設有非常上訴救濟制度，兩者均與刑之執行或執行方法有指揮違法或不當情形迥異，非屬聲明異議範圍，不得循刑事訴訟法第484 條聲明異議。故除因違法情事經非常上訴或再審程序加以撤銷或變更者外，原確定裁判有其執行力，檢察官應據以執行（最高法院101 年度台抗字第301 號、97年度台抗字第356 號、77年度台抗字第741 號裁定意旨參照）。又裁判除關於保安處分者外，於確定後執行之，刑事訴訟法第456 條前段定有明文，是裁判一經確定，非依法定程序，不能停止其執行之效力；執行機關對於審判機關所為裁定，無審查內容之權，故裁判是否違法，亦非執行機關所得過問（最高法院87年度台抗字第80號裁定意旨參照）。

四、經查：

（一）抗告人前因涉犯過失致人於死罪、成年人故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪及偽證等罪，經臺灣屏東地方法院以102 年度訴字第315 號判決判處有期徒刑1 年10月、4 年8月、8 月，應執行有期徒刑7 年，上訴後，經本院以105年度上訴字第296 號判決就其所犯故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪部分撤銷，改判處有期徒6 年8 月，其餘部分駁回上訴，並定應執行刑有期徒刑9 年，抗告人不服提起上訴後，經最高法院以106 年度台上字第657 號判決就其所犯故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪及偽證罪部分撤銷發回，再經本院以106 年度重上更（一）字第2 號判決就其所犯故意對兒童犯肇事致人死傷逃逸罪部分撤銷，改判處有期徒6 年6 月，其餘部分駁回上訴，並就撤銷改判部分與駁回上訴部分，定應執行刑有期徒刑7 年在案。其中抗告人所犯過失致死罪部分，因屬不得上訴第三審之案件，經本院另以105 年度上訴字第296 號判決駁回其上訴確定，並移送台灣屏東地方法院檢察署執行，嗣該署依上開確定判決，以該署105 年度執字第5275號執行指揮，接續前案執行，刑期自106 年9 月11日起至108 年5 月25日止等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院105 年度上訴字第296 號判決、最高法院106 年度台上字第657 號判決、本院106 年度重上更（一）字第2 號判決等判決書在卷可按。

（二）臺灣屏東地方法院檢察署檢察官105 年度執字第5275號執行指揮書，既係依本院105 年度上訴字第296 號其中確定判決內容為指揮執行，揆諸前開說明，自難指檢察官執行之指揮為違法或其執行方法不當。末按: 未經參與審理之

訟法第379 條第13款定有明文。該案判決正本判決法官固記載：「審判長法官惠光霞、法官王憲義、法官李東柏」，而與本案105 年8 月9 日審判程序筆錄所載參與審理法官為：「審判長法官惠光霞、法官曾永宗、法官李東柏」，確有出入，然本院105 年度上訴字第296 號確定判決，經最高法院檢察署檢察總長提起非常上訴後，最高法院以本件原確定判決正本記載，參與判決之法官為審判長法官惠光霞、法官王憲義及法官李東柏，就陪席法官姓名欄部分係誤載，業經臺灣高等法院高雄分院於民國106 年9 月18日裁定，上開判決正本之陪席法官姓名欄法官「王憲義」之記載係誤載，致與判決原本不符，應更正為法官「曾永宗」，有該院106 年9 月25日雄分院彥刑順105 上訴296 字第10059 號函暨所檢送之更正裁定可稽，而以原判決並無非常上訴書所指「未經參與審判之法官參與判決之違背法令」之情形而駁回最高法院檢察署檢察總長非常上訴之聲請，有最高法院以106 年度台非字第180 號判決附卷可案，抗告人上開所指，顯有誤會。

五、綜上所述，本件原審裁定以抗告人之聲明異議為無理由，裁定駁回抗告人之聲明異議，並無不當。抗告意旨仍執前詞，指摘原審裁定不當，其抗告為無理由，應予駁回。

據上論斷，依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。