臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第171號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第171號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

謝奇霖

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度易字第574 號，中華民國108 年1 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第17730 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、謝奇霖意圖為自己不法所有，基於加重竊盜之各別犯意，自民國107 年9 月25日起至26日止，分別於如附表一所示時間、地點，以如附表一所示之攜帶螺絲起子、踰越牆垣、踰越或毀越安全設備侵入住宅等方式，先後竊取馮建平、林立志、林燕亭、徐詩晴、林玟妏等人如附表一所示之財物得手（共5 次）。嗣經警方調閱監視器錄影畫面，而查悉上情，於107 年9 月27日17時許，在高雄市○○區○○○路000 號某電子遊藝場將其拘提到案，並扣得如附表二所示之物。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）報請臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

一、本案適用簡式審判程序：被告謝奇霖於本院審理時先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，裁定進行簡式審判程序。

二、認定事實所憑證據及理由：

㈠前述事實，經被告謝奇霖於審判中全部自白認罪（原審卷第255 頁、本院卷第35頁），核與證人馮建平、林立志、林燕亭、孫美齡、林在福、林玟妏警詢時指訴相符，並有員警職務報告、現場勘查報告、監視器錄影畫面翻拍照片、車籍查詢、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、贓物認領保管單為證，及如附表二所示之（贓）證物扣案為憑。被告自白既有上述卷證可佐，足證與事實相符，而堪採信。

㈡被告供稱如附表一編號5 所竊之新臺幣現金為13、14萬元，被害人林玟妏則未指明失竊金額，此部分金額既不明確，依「罪疑惟輕」（罪證有疑，應為有利於被告之認定）之證據法則，應從輕認定為13萬元。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論罪科刑。

三、所犯罪名與罪數：

㈠刑法第321 條第1 項第3 款以「攜帶兇器」作為竊盜之加重條件，乃基於保護人身安全，以行為人行竊時所攜帶之器具，在客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，即屬法條所稱「兇器」，而成立本罪。至於行為人有無行兇意圖、是否用於行兇，則在所不問。本案被告於如附表一編號1 至4 行竊時所攜帶之螺絲起子2 支（經扣案如附表二編號1 ），乃鐵質銳器，有照片為證（警卷第45頁），可用於破壞窗鎖，足見尖銳堅硬，客觀上足以對他人生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性，自屬上述規定之兇器。至於被告攀牆翻入陽台，破壞落地窗鎖、紗窗、紗門，扳開鐵窗卡榫、拔下紗窗，而從落地窗、紗窗、紗門、鐵窗等具有防盜、防閑性質之安全設備侵入各被害人住宅內行竊，分屬刑法第321 條第1 項第1 項、第2 項所定之「踰越牆垣」、「毀越安全設備」、「踰越安全設備」，而「侵入住宅」竊盜。又刑法第321 條第1 項所列各款均屬竊盜之加重條件，如於同一次竊盜中，雖兼具數款加重情形，因只有一個竊盜之基本行為，仍只成立加重竊盜一罪。

㈡核被告所為：

⑴如附表一編號1、2、4部分，均觸犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款之攜帶兇器踰越牆垣毀越安全設備侵入住宅竊盜罪。

⑵如附表一編號3 部分，觸犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪。

⑶如附表一編號5 部分，觸犯刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪。

㈢被告上述5 次犯行，行竊時間地點及被害人均不相同，顯然出於各別犯意所為，應分論併罰。

㈣至起訴書雖請求依累犯規定加重其刑云云，按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，刑法第47條第1 項定有明文。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1 項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。而符合數罪併罰經裁定其應執刑之刑者，僅係規範數罪併罰如何定其應執行刑之問題，基於數宣告刑，應有數刑罰權之本質，倘併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢者，固不能推翻該裁定前其部分之罪宣告刑已執行完畢之事實（最高法院104 年度第6 次刑事庭會議決議參照），惟裁定前倘無部分犯罪已執行完畢之情形，則應以該裁定所定應執行刑執行完畢之時，為數罪全部同時執行完畢之時（最高法院107 年度台非字第199 號裁定意旨參照）。查被告曾因：⑴竊盜案件（4 罪），經原審以100 年度審易字第950 號判處應執行有期徒刑1 年6 月確定（下稱甲案，高雄地檢100 年度執字第8620號，原指揮書執畢日102 年12月13日）；⑵竊盜案件（10罪），經本院以100 年度上易字第559 號判處應執行有期徒刑4 年10月確定（下稱乙案，高雄地檢100 年度執字第12112 號，原指揮書執畢日107 年10月13日）；⑶竊盜案件（11罪），經本院以100 年度上易字809 號判處應執行有期徒刑7 年確定（下稱丙案，高雄地檢100 年度執字第00000 號，原指揮書執畢日114 年10月13日）。上述三案再經本院於101 年3 月16日以101 年度聲字第312 號裁定應執行有期徒刑9 年確定（徒刑起算日101 年6 月14日），嗣被告於107 年7 月27日假釋出獄，假釋期間付保護管束，至110 年3 月21日縮刑期滿等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，而被告於假釋期間之附表一所示時間犯本案各罪，上開三案並無於定執行刑之裁定前已執行完畢之情形，依上開說明，被告所犯本案各罪，並無一罪或部分之罪所宣告之有期徒刑已執行完畢之情形，不合於刑法第47條規定之要件，自無論以累犯之餘地。

四、對原判決之審查原審據以論罪科刑，固非無見，惟被告所犯本案各罪，尚無論以累犯之餘地，已如上述，原審誤以上開甲案（原判決誤載為乙案）已於102 年12月13日執行完畢，而依累犯規定均加重其刑，尚嫌未洽，檢察官據此提起上訴，為有理由，自應由本院撤銷改判。

五、量刑及沒收

㈠本院以行為人之責任為基礎，審酌被告不循正當途徑賺取金錢，分別以如附表一所示之攜帶螺絲起子、踰越牆垣、踰越或毀越安全設備而侵入住宅等方式，先後5 次竊取他人財物，造成被害人財產損失，危害社會治安，惡性非輕；兼衡被告坦承全部犯行，犯後態度尚可，學歷國中畢業，罹有焦慮症，此有國軍高雄總醫院左營分院診斷證明書為憑（本院卷第195 頁），及其犯罪之動機、手段、違反義務之程度、犯罪所生危害、品行、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文（含附表一）所示之刑。

㈡定應執行刑：刑法第51條第5 款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於「各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期。立法機關不採各罪「累加」方式，而採「限制加重」之立法，定其應執行刑，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。被告經分別宣告如附表一所示之刑，各罪之罪名相同，侵害同種類法益，犯罪時間相近，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅，如以累加方式定其執行刑，刑度將超過行為之不法內涵，有違罪責相當性原則。經整體考量被告各罪之情節、手段、侵害法益程度等情狀，依刑法第51條第5款規定，定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢沒收：

1.扣案如附表二編號1 所示之螺絲起子2 支，均屬被告所有供如附表一編號1 至4 所示犯罪所用之物，已經被告供述明確（原審卷第270 頁），應依刑法第38條第2 項規定，於各該罪名宣告沒收。

2.扣案如附表二編號2 所示之麻布手套1 包，屬被告所有且為如附表一各次犯罪預備之物，亦經被告供述明確（同上頁），應依刑法第38條第2 項規定，於各罪宣告沒收。

3.如附表一所示未經扣案之犯罪所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，分別宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。但附表一編號5 所竊現金新臺幣13萬元、韓元28萬元、渣打銀行存摺1 本、HANA金融卡1 張部分，已經警方查獲扣得其中新臺幣3,400 元、渣打銀行存摺1 本、HANA金融卡1 張（如附表二編號3 、4、5 所示），均實際合法發還被害人林玟妏，此有贓物認領保管單為證（高雄地檢署107年度偵字第17730號卷第79頁）。依刑法第38條之1 第2 項規定，已發還部分不予宣告沒收，僅就未扣案之現金新臺幣12萬6,600元（計算式：130,000－3,400＝126,600），及韓元28萬元部分宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額（現金所得並無不宜執行沒收之情形）。

4.其他扣案之帆布鞋、鴨舌帽，為被告行竊時所穿著之衣物，僅屬證物性質而非應沒收物，不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第273條之1第1項、第299條第1項前段，刑法第321條第1項第1款、第2款、第3款規定，判決如主文。

本案經檢察官吳韶芹提起公訴，檢察官張雅婷提起上訴，檢察官許月雲到庭執行職務。