臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第49號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上易字第49號

上訴人

臺灣高雄地方檢察署檢察官

被告

何昌原

　　　　　　何宗庭

上列上訴人因被告等竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院107年度審易字第1793號，中華民國107年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第12658號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○與甲○○為堂兄弟關係，渠等因需錢孔急，竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，分別於如附表編號1、2所示時間，駕駛如附表編號1、2所示之「租賃小貨車」，至巨路國際股份有限公司（下稱巨路公司）設在高雄市○○區○○○路00○0號「中崙汙水處理廠」工地內，由甲○○操作放置在該工地內之堆高機，將巨路公司所有如附表編號1、2所示之電纜線分別運至附表編號1、2所示小貨車，竊取如附表編號1、2所示之電纜線得手。乙○○、甲○○隨即再共同駕駛小貨車至高雄市○○區○○路000巷0號「高盈資源回收站」，分別以附表編號1、2所示新台幣（下同）21萬元、36萬元之價格售予不知情之「高盈資源回收站」負責人魏瑞亨（所涉犯贓物罪嫌部分，另經檢察官以107年度偵字第12658號為不起訴處分），而朋分利益。嗣因巨路公司員工發覺附表編號1、2所示之電纜線遭竊，遂調閱工地內之監視錄影畫面，報警處理，始尋線查悉上情，並經警扣得附表編號2所示之電纜線3顆（業經巨路公司代理人領回）。

二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：本件被告乙○○、甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273 條之1第1項規定，裁定本件進行簡式審判程序。又本件卷內之證據資料，依同法第273條之2規定，不受同法第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○、甲○○於警偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱(見警卷第1至16頁；偵卷第33至39頁、第65至68頁；原審卷第53頁、第54頁、第61頁、第67頁、本院卷第28頁），核與證人即「高盈資源回收站」負責人魏瑞亨於警偵訊之證述，及證人即告訴代理人陳俊宇於警詢中之證述相符（見警卷第17至27頁；偵卷第45至47頁），復有扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物認領保管單、告訴人提供之「鳳山溪專案工程低壓電纜及線軸段長表」、監視器錄影畫面擷取照片、現場照片、車輛資料詳細報表在卷可稽（見警卷第36至37頁、第39至43頁、第44至46頁、第48至65頁)，並有電纜線3顆扣案可佐，被告2人自白，與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定。

二、核被告乙○○、甲○○就附表編號1、2所為，均係犯刑法第第320條第1項之竊盜罪。被告2人間就附表編號1、2之犯罪事實，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告2人所犯附表編號1、2所示之二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告乙○○前因詐欺、偽證等案件，分別經原審台灣高雄地方法院以103年度易字第697號、103年度審訴字第1629號判決，各判處有期徒刑2月、4月確定，上開2罪嗣經原審法院以104年度聲字第1678號裁定合併定應執行有期徒刑5月確定，於104年6月13日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。又刑法第47條第1項累犯加重規定，就不分情節，一律加重最低本刑，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔之罪責，人身自由因此遭受過苛之侵害部分，牴觸憲法第23條比例原則，有關機關應自解釋公布之日起2年內修正等情，固經司法院大法官會議於108年2月22日以釋字第775號解釋在案。然除上開情形及刑法第48條前段規外，依解釋文所載，不生一事二罰問題。本件被告乙○○係累犯，業如前述，但並無適用累犯加重規定時，超過其所應負擔之罪責之情事，不生上開解釋所誡命法院應裁量是否加重之問題，附此敘明。

三、原審認被告2人罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告2人犯後雖與告訴人巨路公司就附表編號1所示部分達成和解，同意賠償31萬9686元，被告甲○○就附表編號2部分同意賠償高盈資源回收站負責人魏瑞亨達成和解，同意賠償20萬元，惟迄今分文未賠償，此經被告2人供承在卷（見本院卷第32頁），並經告訴代理人陳俊宇具狀陳明在卷（見本院卷第34頁），被告2人獲得之不法利益高達57萬元，且係駕駛不知情之他人之小貨車作為犯罪工具，犯罪情節非輕，原審就被告乙○○部分僅各量處有期徒刑6月，應執行有期徒刑9月；就被告甲○○部分，各量處有期刑5月，應執行有期徒刑8月，併均諭知如易科罰金之折算標準。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，非無理由。㈡犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第4、5項定有明文。立法旨趣係以司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價均不能沒收，範圍過狹，無法澈底剝奪不法利得。爰參照德國等相關法制，明定犯罪所得包括其違法行為所得、其變得之物、財產上利益及其孳息均為沒收範圍，以澈底剝奪不法利得。本件被告等2人雖為上開之和解，惟分文未賠償，不能認為已實際合法發還，原判決未予宣收追徵，亦有未洽。原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、爰審酌被告2人雖犯後坦承犯行，然其等時值壯年，非無謀生能力，犯罪動機在圖不法利益，所竊財物價值非輕，行為態樣係2人共同為之，且係駕駛小貨車資為犯罪工具之犯罪手法，使其等犯罪更易得逞，及加深對被害人之財產損害，事後雖已和解，然迄未賠償所受損害或返還不法利得，及被告乙○○之智識程度國中畢業、從事水電工、月收入約3萬多元、已婚、無小孩；被告甲○○智識程度高工肄業、從事水電工、月收入約3萬多元、已婚、有兩個未成年之小孩(見原審卷第69頁），被告甲○○無累犯關係等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並參酌前開情節，分別定如主文所示應執行刑。

五、被告乙○○、甲○○就附表編號1所竊得之電纜線2顆已變賣予「高盈資源回收站」負責人魏瑞亨，變賣所得金錢為現金21萬元，且證人魏瑞亨已將該電纜線2顆賣出，此據被告何昌源及證人魏瑞亨陳明在卷（見偵卷第46頁、第67頁），是此部分變賣所得之物為現金21萬元；附表編號2所示電纜線雖經發還予被害人巨路公司，有告訴代理人陳俊宇簽名之贓物認領保管單在卷可憑（見警卷第44頁、第49頁），然在發還前業經被告2人變賣給「高盈資源回收站」，得款36萬元，此部分款項係因犯罪變得之財物，且上開款項均未實際返還，業如前述，再者，並無證據足以證明被告2人各自實際取得之金額，爰認定其等各取得總金額之2分之1，即28萬5000元，依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定予以宣告沒收，並依同條第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告2人犯罪所使用之如附表所示租賃小客車並非被告所有，亦無證據證明出租人係無正當理由而提供，故不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第第1項、第3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。

本案經檢察官葉麗琦到庭執行職務。