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臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1262號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1262號
- 上訴人
- 即被告
- 童柏維
上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第593 號，中華民國108 年9 月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第8487號、第11261 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告甲○○（下稱被告）犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪（共2 罪），分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年4 月及沒收追徵之諭知，並定應執行刑有期徒刑1 年8 月、沒收追徵部分併執行之。除原審判決理由欄中「刑之加重（即第3 頁第18行至第4 頁第4 行）」及「沒收之宣告㈠（即第5頁第3 行至第10行）」不予引用外，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除上開不予引用部分外，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑及定應執行刑過重，不符合比例原則及罪責相當原則等語。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。經查：
㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之間的總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。查原審就被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪（共2 罪），其法定最低本刑應自有期徒刑1 年以上論處，原審僅分別判處有期徒刑1 年4 月、1 年4 月，均係自最低處斷刑度以上予以從輕量刑，上訴意旨主張原審適用刑法第57條不當而量刑過重，並無理由。就定其應執行刑部分，被告所犯上開三人以上共同詐欺取財罪（共2 罪）刑度總和為有期徒刑2 年8月，原審已給予過半恤刑，僅定執行刑為有期徒刑1 年8 月，亦屬恰當。原審除均未踰越刑法第51條第5 款所定法律之外部性界限外，以被告所犯2 次犯行之類型均屬加重詐欺罪，所侵害法條之規範保護目的及法益類型相同，又2 罪間犯罪手法均雷同，所為2 次犯行之行為與時間關連性亦密接，考量前開被告整體犯行之應罰適當性，亦未踰越內部抽象價值所要求之界限。既原審對被告就量刑及定執行刑之刑度均詳為審酌暨敘明參酌事項，而給予適度之刑罰折扣，符合法律授與裁量權之目的，與所適用法規目的之內部性界限無違，上訴意旨就此指摘原審量刑及定應執行刑不當，均無理由。
㈡累犯加重必要性之說明：
⒈「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯加重本刑部分，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起，2年內依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，此為108 年2 月22日司法院釋字第775 號解釋意旨，而本案於辯論終結後，有關機關亦尚未及依解釋意旨修正之，本院自應斟酌上開解釋意旨為累犯加重之參酌。
⒉經查，被告甲○○前因妨害祕密罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑3 月，於105 年12月6 日易科罰金執行完畢等情，此有被告前案紀錄表在卷可查，而本件原審附表一編號1至2 犯行，犯罪日期係被告受前開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均自構成累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重最高本刑；而就最低本刑加重部分，本院依被告前另犯竊盜、公共危險，均經檢察官緩起訴處分，足見其素行不佳，雖不能以累犯重複評價之，惟其於105 年12月6 日易科罰金執行完畢後仍無法矯正其非行，又於106 年間又犯妨害祕密罪，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑4 月，雖亦不能以累犯重複評價之，足見其對刑罰反應力薄弱，因認本案被告前開之犯罪行為，核無大法官釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形，亦均應依上開規定加重最低本刑。
㈢被告如原審附表編號2 所示，持人頭帳戶○○○大溪郵局00000000000000號帳戶，於106 年12月28日下午4 時1 分至2分，先後2 次由自動付款設備提領新臺幣2 萬元、5 萬元之行為（警二卷第10頁），係基於同一犯意，於密切接近之時間、地點實施，侵害同一法益，為接續犯，併予補充說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣高雄地方法院刑事判決 107年度訴字第593號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 甲○○ 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號
住高雄市○○區○○路000巷00號13樓
居高雄市○○區○○路000號5樓之8
指定辯護人 本院公設辯護人 黃文德
上列被告因詐欺取財等案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字
第8487號、第11261 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯如附表編號1 至2 所示之三人以上共同詐欺取財罪，共
貳罪，分別處如附表編號1 至2 「罪刑及沒收欄」所示之刑及沒
收。應執行有期徒刑壹年捌月。
事 實
一、甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」及所屬詐欺集團
之不詳成年成員，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，
先後於民國106 年12月28日某時許，推由該詐欺集團之不詳
成年成員，分別向如附表編號1 至2 「被害人欄」所載之被
害人，實施如附表編號1 至2 「詐騙方式欄」所載之詐術，
致各該被害人陷於錯誤，因而匯款如附表編號1 至2 「詐騙
金額欄」所載之金額，至如附表編號1 至2 「匯款帳戶欄」
所載之帳戶內，再推由甲○○持上開帳戶之提款卡，於如附
表編號1 至2 「提領時間欄」所載之時間，前往如附表編號
1 至2 「提領地點欄」所載之自動櫃員機，將上開款項提領
一空，甲○○並分得如附表編號1 至2 「犯罪所得欄」所載
之犯罪所得（均未扣案）。嗣因各該被害人查覺有異報警，
經警調取相關監視器錄影畫面，循線查獲上情。
二、案經丙○○告訴及高雄市政府警察局鳳山分局、高雄市政府
警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起
訴。
理 由
一、證據能力之判斷
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定
有明文。查本判決所引用證人即告訴人丙○○、證人乙○於
警詢中之陳述及卷附其他具有傳聞證據性質之書面資料，業
經檢察官、被告甲○○（下稱被告）及辯護人於本院審理中
，明示同意有證據能力（見本院107 年度訴字第593 號卷〈
下稱本院卷〉第27、75頁），本院審酌各該證據作成時之客
觀環境及條件，均無違法不當取證或明顯欠缺信用性之情形
，作為證據使用皆屬適當，揆諸前開說明，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據
前揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承
不諱（見高雄市政府警察局鳳山分局高市警鳳分偵字第0000
0000000 號卷〈下稱警卷〉第1-4 頁，臺灣高雄地方檢察署
107 年度偵字第8487號卷第11-12 頁，本院卷第24-28 、73
-74 、77頁），且經證人即告訴人丙○○、證人乙○於警詢
時分別證述明確（見警卷第9-10、16-18 頁），並有金融機
構交易明細資料、彰化縣政府警察局溪湖分局埔心分駐所受
理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、郵政匯款申請書、新北市
政府警察局新店分局深坑分駐所受理詐騙帳戶通報警示簡便
格式表、第一商業銀行匯款申請書回條、監視錄影器畫面照
片在卷可稽（見警卷第11-15 、19-22 、28-41 頁），足認
被告前揭自白，核與事實相符，得為本件論科之依據，是本
件事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由
㈠罪名及罪數
按共同實施犯罪行為，在合同意思範圍內，相互利用他人之
行為，以達其犯罪之目的，祇須具有犯意之聯絡，行為之分
擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段均參與，即
應對於全部所發生之結果共同負責；且共同正犯之意思聯絡
，並不限於事前有所協議，倘於行為當時，基於相互之認識
，以共同犯罪之意思參與者，即無礙於共同正犯之成立，而
表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合
致，亦無不可（最高法院32年上字第1905號、34年上字第86
2 號、73年台上字第1886號、73年台上字第2364號判例意旨
參照）。本件被告加入「小凱」等人所組成之詐欺集團，為
達詐騙被害人之目的而彼此分工，就各該犯行分工詐騙，推
由該詐欺集團之不詳成年成員對被害人實施詐騙，再由被告
前往自動櫃員機提領款項等情，均已如前述；核被告所為，
如附表編號1 至2 所載犯行，均係犯刑法第339 條之4 第1
項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。被告前揭犯行，與「
小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，各有犯意聯絡及行
為分擔，均應論以共同正犯。其所犯三人以上共同詐欺取財
共2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡刑之加重
被告前因妨害秘密案件，經本院以105 年度簡字第3487號案
件判處有期徒刑3 月確定，嗣於105 年12月6 日易科罰金執
行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院
卷第80-83 頁）。其於受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再
犯本件有期徒刑以上之各罪，均應論以累犯，依刑法第47條
第1 項前段規定分別加重其刑。至司法院大法官於108 年2
月22日作成釋字第775 號解釋雖指明：「有關累犯加重本刑
部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情
節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理
由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情
形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，
其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條
保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲
法第23條比例原則」，惟本件被告三人以上共同詐欺取財犯
行，犯罪情節非輕，並不符合行為人所受之刑罰超過其所應
負擔罪責之個案，自無上開解釋意旨適用，附此敘明。
㈢量刑依據
爰以行為人之責任為基礎，審酌審酌被告正值青年，不思循
正當管道獲取財物，竟參與詐欺集團行騙，利用一般民眾對
於人際間之信任，遂行詐欺取財犯行，使各該被害人分別遭
詐騙金額3 萬元、7 萬元，金額非微，被告迄今復未能與各
該被害人達成和解，犯罪所生危害非輕，自應予深責；惟念
被告於本案僅係居於聽命附從之車手角色，參與犯罪分工程
度較輕，犯罪所得非高，犯後復始終坦承犯行，犯罪後態度
尚可；另被告自述學歷為高職肄業、從事賣衣、離婚、育有
1 名未成年子女、無重大疾病等語（見本院卷第77〈反面〉
-78 頁），及其犯罪所得利益、智識程度、生活狀況、品性
等一切情狀，分別量處如附表編號1 至2 「罪刑及沒收欄」
所示之刑。
㈣定執行刑
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，對行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人
所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與
整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則
下，依刑法第51條第5 款規定，採限制加重原則，資為量刑
裁量權之外部界限，並應受比例原則、禁止重複評價原則等
內部界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授
與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同。查被
告所犯如附表編號1 至2 所載犯行，被害人雖不相同，但犯
罪性質類似，犯罪時間均為106 年12月28日，實質侵害法益
之質與量，未如形式上單從罪數所包含範圍之鉅，衡以生命
有限，以隨罪數增加遞減刑罰之方式，已足以評價其行為之
不法，爰定其執行刑如主文所示。
四、沒收之宣告
㈠被告行為後，刑法業已於104 年12月17日修正，並經總統於
104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令公布，依
刑法施行法第10條之3 第1 項規定，上開修正後刑法條文自
105 年7 月1 日施行。又修正後刑法第2 條第2 項規定：「
沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，
已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應逕行適用裁判時
法，並無比較新舊法之問題，是本案應適用修正後即現行刑
法總則編第五章之一沒收相關條文，以為本案沒收之依據。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條
之1 第1 項前段、第3 項定有明文。新修正之刑法關於犯罪
所得係採義務沒收原則，於所得範圍之計算上，則採取總額
說，不問成本、利潤，均應沒收。查被告於本院審理時自承
：兩次我都是拿到詐騙金額3%報酬，另外還有500 元車馬費
等語（見本院卷第28頁），卷內復無其他事證足認被告有取
得其他犯罪所得，基於罪疑有利被告原則，應認被告如附表
編號1 至2 所載犯行各取得報酬1,150 元、2,350 元【計算
式：（30000 ×3%）+ （500 ÷2 ）=1150 ；（70000 ×3%
）+ （500 ÷2 ）=2350 ，其中車馬費部分平均計算，每次
犯行各250 元】，係屬被告因本案犯罪所取得之物，雖未扣
案，然既未實際發還被害人，自應分別隨同被告所犯各次三
人以上共同詐欺取財罪，予以宣告沒收，並均諭知於全部或
一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。末依修正後
刑法第40條之2 第1 項之規定，上開宣告沒收之物，併執行
之。
五、不另為無罪部分
㈠公訴意旨另以：被告於106 年10月間起，加入真實姓名年籍
不詳、綽號「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，參與
具有牟利性、持續性詐欺之結構性組織犯罪集團，於106 年
12月28日共同實施詐欺犯行（即上開三人以上共同詐欺取財
有罪部分），因認被告此部分行為同時涉犯組織犯罪條例第
3 條第1 項之參與組織罪嫌等語。
㈡惟按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，
在於避免對於同一不法要素予以過度評價，刑罰乃要求適度
之評價，俾對法益侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係
侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害
次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵
害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，
認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參
與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅
為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以
參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行
，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將
一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其
後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院108 年度台
上字第783號判決亦同此意旨）。
㈢經查，被告前已因於106 年10月間起加入真實姓名年籍不詳
、綽號「小凱」及所屬詐欺集團之不詳成年成員，參與具有
牟利性、持續性詐欺之結構性組織犯罪集團，並於106 年11
月30日起共同實施詐欺取財等犯行，另經臺灣屏東地方法院
以107 年度訴字第192 號、第598 號、第1004號判決有罪確
定等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可查（見本院
卷第80-83 頁）。參諸前揭說明，本件被告於106 年12月28
日再次所為之三人以上共同詐欺取財犯行，並非被告參與前
揭組織犯罪集團後所為之首次詐欺取財犯行，基於重複評價
禁止原則，本案犯行即無由再另論以參與組織罪。然公訴意
旨認此部分若成立犯罪，與前揭三人以上共同詐欺取財有罪
部分，具有裁判上一罪之想像競合犯關係，爰不另為無罪之
諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第2 條第
2 項、第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第47條第1 項、第
51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1
項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官陳彥竹提起公訴，檢察官林恒翠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 9 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 侯弘偉
法 官 黃鳳岐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 108 年 9 月 16 日
書記官 林依潔
【附表】
┌─┬─┬──────┬─────┬─────┬────┬────┬─────┬───────────────┐
│編│被│ 詐騙方式 │ 詐騙金額 │匯款帳戶 │提領時間│提領地點│ 犯罪所得 │ 罪刑及沒收 │
│號│害│ │（新臺幣）│ │（民國）│ │（新臺幣）│ │
│ │人│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼───────────────┤
│1 │○│透過電話佯稱│3 萬元 │○○○（另│106年12 │高雄市○│1,150 元 │甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪│
│ │○│係乙○配偶之│ │經檢察官起│月28日 │○區○○│ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 │
│ │ │親友需款云云│ │訴）申辦郵│ │路OO號「│ │未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟壹佰│
│ │ │ │ │局帳號0OOO│ │鳳山工協│ │伍拾元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │0000000000│ │郵局」 │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │號帳戶 │ │ │ │價額。 │
├─┼─┼──────┼─────┼─────┼────┼────┼─────┼───────────────┤
│2 │○│透過電話佯稱│7 萬元 │同上 │同上 │同上 │2,350 元 │甲○○犯三人以上共同詐欺取財罪│
│ │○│係其親友需款│ │ │ │ │ │，累犯，處有期徒刑壹年肆月。 │
│ │○│云云 │ │ │ │ │ │未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟參佰│
│ │ │ │ │ │ │ │ │伍拾元，沒收之，於全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │ │ │ │價額。 │
└─┴─┴──────┴─────┴─────┴────┴────┴─────┴───────────────┘
【附錄】本案論罪科刑法條
刑法第339 條之4 第1 項
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有
期徒刑，得併科100 萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，
對公眾散布而犯之。