臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1322號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1322號

上訴人

即被告

許秉祐

上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審易字第680 號，中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第1229號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易緝字第45號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上易字第2376號判決駁回上訴而確定，於105 年10月8 日執行完畢出監。仍不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，於106 年7 月18日前之某日起，在高雄市○○區○○街租屋處，利用手機（原審判決記載為電腦設備）連結網際網路後，以帳號「OOOOOOOOOOO 」、「OOOOOOOOO 」登入旋轉拍賣網站，分別在該網站佯以刊登出售奶瓶消毒鍋、尿布、吹風機、Iphone7 手機等不實訊息，供不特定人上網標購。適甲○○、乙○○、丁○○、戊○等人上網瀏覽上開拍賣網頁後，因而陷於錯誤，於106 年7月19日至106 年7 月27日期間，分別於附表所示時間，將如附表所示金額，匯款或轉帳至丙○○所持有之中華郵政股份有限公司高雄○○○郵局帳戶內（戶名：許彥彤，帳號：000-00000000000000號）。嗣甲○○、乙○○、丁○○、戊○等人均未依約收受所購買之物品，發覺有異，經報警處理，始悉上情。

二、案經被害人甲○○、乙○○、丁○○、戊○靖分別訴由高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第75頁至第79頁、第106 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、上開犯罪事實，業據上訴人即被告丙○○於偵查、原審及本院準備程序、審理中均坦白承認（見偵緝卷第45頁至第48頁、原審卷第91頁、本院卷第63頁、第73頁、第75頁、第106頁、第110 頁至第113 頁），並經告訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○於警詢中陳述明確（見警卷第17頁以下、第28頁以下、第41頁以下、第60頁以下），復有郵局客戶歷史交易清單、自動櫃員機交易明細表、存摺內頁、對話紀錄、匯款憑證等附卷可參（見警卷第11頁至第12頁、第25頁、第35頁、第52頁、第53頁、第67頁）。足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告上開利用網路詐欺取財等犯行，均堪認定。

三、論罪、刑之加重

㈠核被告丙○○所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第3 款以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪（檢察官已於原審、本院當庭變更起訴法條，見原審卷第92頁、本院卷第75頁、第105 頁）。

㈡又被告丙○○前因詐欺案件，經臺灣新北地方法院以102 年度易緝字第45號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上易字第2376號判決駁回上訴而確定，於105 年10月8 日執行完畢出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，均為累犯，並參酌被告於前案詐欺案件執行後，又再犯同質性之本罪，其對刑罰反應能力薄弱等情，且無司法院大法官釋字第775 號解釋之情形，爰均依刑法第47條第1 項規定，分別加重其刑。

㈢被告所犯上開4 罪，犯意各別，應予分論併罰。

四、原判決以被告罪證明確，因予適用刑法第339 條之4 第1 項第3 款、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 之規定，並審酌被告正值青壯，不思以正當方式謀取生活上所需，竟透過網際網路施用詐術，詐騙告訴人甲○○、乙○○、丁○○、戊○，使告訴人等受有損害，行為實有可議，惟念其犯後均坦承犯行，且已將詐騙告訴人甲○○、乙○○、丁○○所得之新臺幣（下同）1,800 元、1,050 元、3,600 元返還（見原審卷第95頁至第99頁。另被告雖有意返還告訴人戊○詐騙所得，惟告訴人戊○業已離台，返回菲律賓，現無法聯絡，致無法匯款返還），並參以被告自陳高職畢業，已離婚，有1 名未成年子女，目前從事粗工，日薪約1,100 元至1,300 元，及本件詐欺之金額等一切情狀（見原審卷第91頁），分別量處有期徒刑1 年1 月（3 罪）、1 年2 月，並定應執行刑有期徒刑1 年5 月；且敘明：

㈠被告犯罪所得，即附表所示匯款、轉帳金額，除告訴人甲○○、乙○○、丁○○部分，因已返還告訴人等，爰不宣告沒收之外，未扣案犯罪所得14,100元部分，因尚未返還告訴人戊○，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡至被告所使用之電腦設備（原判決記載為電腦設備，事實上為手機，業經被告於本院審理時供述明確）因未扣案，且被告日常生活就在使用該設備，故以該設備來犯本罪，而該設備又不具社會危險性，沒收並不當然可達到預防並遏止犯罪之目的，為免執行之困難，爰不宣告沒收。

五、本院經核原判決認事用法核無違誤，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：希望能跟被害人戊○和解，請從輕量刑云云。然被害人戊○亦已返回菲律賓，故無從傳喚到庭與被告和解；且刑法第339 條之4 第1 項網路詐欺罪之法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑，故原判決判處被告有期徒刑1 年1 月（3 罪）、1 年2 月，並定應執行刑為有期徒刑1 年5 月；所為宣告刑及定執行刑，已均屬最低度刑，被告以原審之宣告刑及定執行刑過重為由提起上訴，均無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李門騫提起公訴，檢察官郭振昌到庭執行職務。