臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第28號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 108年度上訴字第28號

上訴人

即被告

林冠維

選任辯護人

陳政宏律師（法扶律師）

上訴人

即被告

陳榮蒝（原名陳伯倫）

上訴人

即被告

丘展嘉

上列二被告

共　　　同

指定辯護人　本院公設辯護人　陳信凱

上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第249 號，中華民國107 年8 月29日第一審判決（起訴案號：

臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第18332 號、第18393 號），

提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丘展嘉明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍係槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經許可不得持有，竟基於非法持有之犯意，於民國100 年間某日在不詳地點，以新臺幣（下同）5 萬元價格向友人「陳永豐」販入具殺傷力之附表編號①所示改造手槍1 支（含彈匣，槍枝管制編號0000000000，下稱前開槍枝），繼而非法持有之。嗣為避免遭警查獲，乃以袋子裝上開槍枝而於106 年7 月間某日轉交不知情之巴晉緯（另有編號②所示無法證明具殺傷力之子彈4 顆，詳後述）收執。

二、丘展嘉、林冠維共同意圖為自己不法所有基於強盜之犯意聯絡，於106 年9 月13日在不詳地點謀議佯裝販毒而伺機強盜他人財物之計畫，由林冠維擇定戊○○作為犯罪對象後，林冠維先持附表編號④行動電話以通訊軟體聯繫戊○○佯稱欲出售愷他命毒品，雙方議定由戊○○當日晚間搭乘高鐵南下高雄購買，其間丘展嘉另邀陳榮蒝參與而共同基於上述強盜之犯意聯絡，並由丘展嘉以附表編號③行動電話聯繫巴晉緯表示欲取回前開槍枝，旋於同日19時許偕同陳榮蒝騎乘機車前往高雄市大社區某便利商店外，由巴晉緯委託其妹即不知情之巴０婷將該槍枝（另有附表編號②子彈4 顆）攜往上址交予丘展嘉。隨後丘展嘉、陳榮蒝前往高雄捷運ＯＯ西站附近停車場與林冠維會合，渠3 人再次議定詳細犯罪計畫且共同基於持有具殺傷力改造手槍之犯意聯絡，林冠維先駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（案外人康馨玲所有，下稱甲車）搭載丘展嘉、陳榮蒝前往高雄市○○區○○路○段000 號旁產業道路旁（下稱前開地點）察看並擇定為犯罪地點，再將渠2 人載往陳榮蒝住處，即單獨駕駛甲車前往高鐵ＯＯ站於22時許接得戊○○後，旋以附表編號④行動電話傳送訊息至編號⑤行動電話通知陳榮蒝，俟陳榮蒝、丘展嘉獲悉後，丘展嘉即駕駛車牌號碼000-0000號自小客車（案外人蔡岳庭所有，下稱乙車）搭載陳榮蒝至前開地點附近等候。同日23時38分許，林冠維駕駛甲車搭載戊○○抵達前開地點下車，陳榮蒝先持前開槍枝對空鳴槍（未擊發）並以槍托毆打戊○○頭部，兩人旋即發生拉扯，過程中陳榮蒝不慎擊射1 發子彈（未射中），然經戊○○奪得前開槍枝，陳榮蒝乃取出隨身攜帶客觀上可作為兇器之折疊刀（事後已丟棄）、丘展嘉則另持不詳物品同時攻擊戊○○，致其受有頭皮開放性傷口2 公分及1 公分、後胸壁開放性傷口3 公分（未伴有穿刺入胸腔）之傷害，其後戊○○不敵陳榮蒝、丘展嘉之攻擊遭壓制在地，以此強暴方式至使戊○○不能抗拒，經戊○○詢問渠2 人目的為何，陳榮蒝當場告稱欲索取財物，戊○○遂取出新台幣（下同）13萬元交予丁○○、丘展嘉收受既遂，渠2 人隨即駕駛乙車離去。事後林冠維除假冒善意協助戊○○搭車送醫治療外，隨後丘展嘉、陳榮蒝、林冠維於翌日（同年月14日）凌晨某時許前往高雄市ＯＯ區凱旋路某處分贓，由林冠維分得5 萬元，陳榮蒝及丘展嘉各分得4 萬元。又丘展嘉於案發後即將其餘未擊發子彈2 顆丟棄於不詳地點，復於同年月13日23時許再將前開槍枝交予不知情之巴晉緯，且同年9 月底某日由巴晉緯轉交不知情之簡嘉緯收執（詳後述）。嗣經員警接獲戊○○報案後調閱監視器畫面，於106 年10月11日先後拘獲陳榮蒝、林冠維及丘展嘉暨扣得附表所示物品，及循線在簡嘉緯所騎乘車牌號碼000-0000號重型機車置物箱取出前開槍枝，進而查悉上情。

三、案經戊○○訴由高雄市政府警察局林園分局報請臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告、辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第55頁背面至56頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠前揭事實欄所載之被告丘展嘉持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（含子彈）犯罪事實，業據上訴人即被告丘展嘉於偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見偵二卷第26頁背面，原審卷一第198 頁，本院卷第55頁、第85頁），復有前揭槍枝扣案可資佐證；又前揭槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000）係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力一節，有該署106 年12月25日刑鑑字第000000000 號鑑定書可按（見偵一卷第144 頁，偵二卷第72至75頁），被告丘展嘉此部分之任意性自白核與事實相符，被告丘展嘉此部分犯罪之事實堪以認定。

㈡前揭事實欄所載之被告陳榮蒝、丘展嘉、林冠維共同持槍使戊○○不能抗拒而交付財物13萬元之強盜犯罪事實，業據上訴人即被告陳榮蒝、丘展嘉、林冠維分別於警詢、偵查、原審審理中，暨被告丘展嘉、林冠維於本院審理中供認不諱（見警卷第3 至4 頁、第7 頁、第11至12頁，偵一卷第92至93頁、第114 至115 頁，偵二卷第26至27頁，聲羈卷第6 至7 頁、第15至16頁，原審卷㈠第57頁、第114 頁、第192 至201 頁，原審卷㈡第16至19頁、第29頁背面至31頁，本院卷第55頁、第85頁），核與告訴人戊○○於警卷、偵查中證述之情節相符（見警卷第20至21頁、第24頁，偵二卷第48至50頁），並有戊○○之診斷證明書、受傷照片及行動電話通訊軟體翻拍照片、案發地點與監視錄影畫面翻拍照片附卷可稽（見警卷第27至29頁、第78至104 頁，偵二卷第68頁），復有前揭槍枝扣案可資佐證；又前揭槍枝送請鑑定結果認具殺傷力，亦有前開鑑定書可按（已如前述）。被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝前揭任意性自白，均核與事實相符，自得據為被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝此部分犯罪事實之認定。

㈢至原審同案被告巴晉緯於警詢、偵查及原審審理中供稱：「丘展嘉係106 年9 月中旬始將前開槍枝交予我」云云（見警卷第15頁背面，偵二卷第37頁，原審卷一第162 頁）。證人巴０婷於原審審理中證稱：「我未見過丘展嘉，亦未曾受巴晉緯委託將前開槍枝帶往便利商店交給朋友」云云（見原審卷二第13頁）。惟觀諸被告丘展嘉迭稱：「我於106 年7 月底先將前開槍枝交予巴晉緯保管，直至同年9 月13日以電話聯絡巴晉緯表示欲取回該槍枝，再騎乘機車搭載陳榮蒝前往約定地點即高雄市大社區某便利商店外，因巴晉緯不在家、無法親自到場，遂委由其妹巴０婷攜帶該槍枝到便利商店交予我」等情綦詳（見警卷第11頁反面、第13頁反面，偵二卷第26頁背面，原審卷㈠第193 至196 頁）。又被告陳榮蒝是時雖前往便利商店購物而未見聞交付槍枝過程，但依其所述106 年9 月16日確由丘展嘉事前聯繫且兩人偕同前往上址拿取槍枝一節（見原審卷㈡第16至17頁），核與被告丘展嘉前揭所述大抵相符，復佐以被告丘展嘉、陳榮蒝與被告巴晉緯及證人巴０婷彼此間素無仇怨，要無任意設詞誣攀之理，故本件應認係丘展嘉於106 年7 月間某日先將前開槍枝（另有編號②子彈4 顆）交予巴晉緯收執後，直至同年9 月13日再以電話聯繫巴晉緯表示欲取回該槍枝，並於同日19時許偕同陳榮蒝騎乘機車前往高雄市大社區某便利商店外，由巴晉緯委託巴０婷將該槍枝攜往上址交予丘展嘉無訛。

㈣按刑法所謂「兇器」其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。查前開槍枝具有殺傷力一節，已如前述，另被告陳榮蒝所持折疊刀雖未扣案，但參以該物品既經其持以攻擊戊○○並使其受有前揭身體傷害，當屬銳利或質地堅硬，若用以攻擊人體勢將造成人身傷害，故前開槍枝、折疊刀客觀上可對人之生命、身體、安全構成威脅而具有危險性，均屬刑法所稱之兇器甚明。至被告丘展嘉所持不詳物品既未扣案，亦未證明其果已該當上述兇器之要件，遂不得遽為不利被告等之認定。

㈤次按以威嚇方法使人交付財物之強盜罪與恐嚇罪之區別，係以對被害人施用威嚇之程度為標準，如足以壓抑被害人之意思自由，至使不能抵抗而為財物之交付者，即屬強盜罪。又認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之標準，除考量行為人所實行不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使其喪失自由意思外，並綜合被害人年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等具體事實，依多數人之客觀常態情狀判斷，亦即視在相類似情狀下，該手段是否足使一般人處於不能抗拒之壓制程度而定，要非徒以被害人主觀感受或責令其必須積極抵抗為必要。查被告陳榮蒝先後持前開槍枝、折疊刀及被告丘展嘉另持某不詳物品攻擊戊○○，致其受有頭皮開放性傷口2 公分及1 公分、後胸壁開放性傷口3 公分（未伴有穿刺入胸腔）之傷害，其間告訴人戊○○雖一度奪得前開槍枝，但旋遭被告陳榮蒝、丘展嘉壓制在地，隨後經被告陳榮蒝告知欲強取財物後，告訴人戊○○方始交付13萬元予被告陳榮蒝、丘展嘉，綜此堪認被告陳榮蒝、丘展嘉等人是時所為客觀上足使一般人受此強暴而處於心理及身體上不可抗拒之狀態，僅得被迫同意交付款項，揆諸前揭說明，被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝此舉依法應成立攜帶兇器加重強盜罪甚明。

㈥綜前所述，本件事證明確，被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝前揭犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪的理由

㈠核被告丘展嘉就犯罪事實所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪。又被告丘展嘉與林冠維、陳榮蒝就犯罪事實則係犯同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 、4 款之結夥攜帶兇器強盜既遂罪。被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝就前揭結夥攜帶兇器強盜既遂犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告丘展嘉就犯罪事實除起訴書記載自106 年7 月底起持有前開槍枝外，其餘持有槍枝之犯罪事實雖未據起訴，然核與已起訴部分具有繼續犯之事實上一罪關係，當為起訴效力所及，法院自得併予審理。

㈡被告丘展嘉針對犯罪事實前自100 年間某日購入並持有前開槍枝後，雖因另案於101 年12月11日入監執行，此有台灣高等法院被告前案紀錄表可參，惟考量其自行藏放前開槍枝，未經他人另行取用而變更原本支配管領狀態，且在監期間主觀上亦無放棄支配管領之意思，嗣於執行完畢出監後仍繼續持有之，綜此足認被告丘展嘉尚不因入監執行而中斷原先持有前開槍枝之行為，仍應依繼續犯以一罪論處（最高法院97年度台上字第5233號判決採同一見解）。其次，行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合（最高法院99年度台上字第6695號判決意旨參照），是被告3 人就犯罪事實持有附表編號①改造手槍之目的在於實施強盜犯行，且兩行為在時間、空間上具有高度重疊關係，宜認係以1 行為觸犯上述2 罪而為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以結夥攜帶兇器強盜既遂罪，故起訴書認應分論併罰云云，容有未恰。再者，未經許可持有槍、彈，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時均論為一罪，不得割裂；若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有之原因為斷。查被告丘展嘉持有前開槍枝（犯罪事實）後，方始另行起意持以實施加重強盜（犯罪事實），可知其最初顯非以犯本件加重強盜罪之原因而持有該槍枝，兩者間即無合併評價之法律上理由，應予分論併罰為當。

三、不另為無罪部分

㈠公訴意旨略以：⒈被告陳榮蒝於不詳時地持有具殺傷力之前開槍枝及子彈4 顆（起訴書誤載為2 顆，其中2 顆於犯罪事實過程中擊發）後，直至106 年7 月底在捷運ＯＯ西站將該槍彈交給丘展嘉；⒉丘展嘉於上述時地取得前開槍彈後，復轉交巴晉緯而寄藏之，直至106 年9 月13日19時許，丘展嘉與陳榮蒝前往址設高雄市大社區某統一超商附近向巴晉緯取回前開槍彈，俟丘展嘉等人持該槍枝實施上述強盜犯行後，再將該槍枝攜回巴晉緯住處藏放，因認被告陳榮蒝就上述事實㈠另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有槍枝罪，被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝除前揭犯罪事實有罪部分外，另犯同條例第12條第4 項持有子彈罪云云。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號分別著有判例。

㈢經查：

⒈被告陳榮蒝就事實㈠持有槍枝部分

⑴被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文，其立法意旨乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性，共同被告所為不利於己之陳述須無瑕疵可指，且就其他方面調查又與事實相符者，始得採為犯罪事實之認定。

⑵本件固據共同被告丘展嘉初於警偵陳稱：前開槍枝係陳榮蒝於106 年7 月底某日交予我保管，我再轉交巴晉緯云云（見警卷第13頁背面，偵二卷第26頁背面），然此情非僅為被告陳榮蒝於警詢、偵查中否認在卷，且參酌共同被告丘展嘉於原審審理改稱：「前開槍枝是我以5 萬元代價向『陳永豐』購入而持有，我之前想說是陳榮蒝開槍，且怕自己卡到槍砲罪，才說是陳榮蒝所交付，陳榮蒝於106 年7 月間根本未持有該槍枝」等語（見原審卷㈠第197 頁反面），是此部分除共同被告丘展嘉先後明顯歧異之指述外，要無其他事證可資佐證，自不得遽為不利被告陳榮蒝之認定。

⒉被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝就事實㈡持有子彈部分

⑴槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4 條第1 項第2 款規定，係指同條項第1 款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物（最高法院94年度台上字第5716號判決意旨參照）。

⑵查被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝攜帶前開槍枝暨附表編號②子彈4 顆用以實施犯罪事實所示加重強盜罪，然該等子彈既經被告陳榮蒝現場射擊（2 顆）或丘展嘉逕行丟棄（2 顆）而未能扣案，以致無從實施鑑定，亦乏相關事證足徵其果有殺傷力，實未可率爾論以渠3 人另涉有非法持有子彈罪責。

㈣被告於刑事訴訟程序中，本應受無罪之推定；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154 第1 項及第161 條第1 項分別定有明文。故檢察官對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，藉以為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，說服法院以形成被告有罪之心證，其間若存有合理懷疑，而無法達到確信其為真實之程度，即不得遽為不利被告之認定。綜前所述，檢察官前揭所指犯罪事實及所憑證據，要難積極證明被告陳榮蒝就上述事實㈠另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有槍枝罪，及被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝除前揭犯罪事實有罪部分外，另犯同條例第12條第4 項持有子彈罪，被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝此等所涉非法持有子彈犯行（被告陳榮蒝另涉事實㈠非法持有槍枝），既經檢察官認與渠等前揭犯罪事實非法持有槍枝（同時涉犯加重強盜罪）有罪部分具有實質上或裁判上一罪關係併予起訴，依法均應不另為無罪之諭知。被告等3 人對此部分雖均未上訴，然被告等3 人均對渠等有罪部分提起上訴，依審判不可分之原則，本院自應併予審理。

四、上訴駁回的理由

㈠原審認被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝等三人罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條、第330 條第1 項、第28條、第55條、第51條第5 款、第9 款、第42條第3 項、第38條第1 項 、第2 項規定，並審酌被告丘展嘉非法持有前開槍枝時間長達6 年（其中約4 年在監執行），及被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝均為智識正常，且有謀生能力之人，竟不思正當謀生而共同實施本件加重強盜犯罪，足見法治觀念薄弱，所為嚴重危害人身安全及精神、身體損害，亦對社會治安造成 重大危害，客觀上猶難認有引起一般人同情之情況，但所得財物數額尚非甚鉅，且事後均與告訴人戊○○達成和解並賠償其所受損害（見原審卷㈠第120 至127 頁），頗見悔意；另分別考量渠等犯罪參與程度，及被告丘展嘉為國中畢業、任職人力公司；被告林冠維係高職畢業、目前無業；被告陳榮蒝高職畢業，幫忙家人做生意，俱無須扶養親屬等一切情狀，就被告丘展嘉犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪量處有期徒刑3 年6 月，併科罰金新臺幣5 萬元，並諭知罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元為折算1 日之標準；另就被告丘展嘉所犯結夥攜帶兇器強盜罪量處有期徒刑7 年4 月，並定被告丘展嘉上開2 罪應執行刑為有期徒刑8 年10月，併科罰金新臺幣5 萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1,000 元折算1 日。就被告林冠維犯結夥攜帶兇器強盜罪量處有期徒刑7 年2 月。就被告陳榮蒝犯結夥攜帶兇器強盜罪量處有期徒刑7 年4 月。另就被告陳榮蒝前開被訴於不詳時地持有具殺傷力之前開槍枝及子彈4 顆，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有槍枝罪嫌，被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝除前揭犯罪事實有罪部分外，另犯同條例第12條第4 項持有子彈罪嫌，並無確切之證據以資證明，因檢察官認此被訴部分與被告等前揭論罪具有實質上或裁判上一罪關係併予起訴，依法均應不另為無罪之諭知（詳如前所述），核亦與不合。原判決又就沒收部分敘明：⑴扣案附表編號①前開槍枝因具有殺傷力而係違禁物，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收。⑵依刑法第38條第2 項規定供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；扣案附表編號③④⑤行動電話各係被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝平日持以作為對外聯繫之用，又渠3 人實施犯罪事實犯行過程中既相互以行動電話聯繫分工，故該等行動電話堪認各係渠等所有供實施本件加重強盜犯罪所用之物，爰依上開規定諭知沒收。⑶共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果相互歸責，因責任共同須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談；又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1602號判決意旨參照）。準此，附表編號①③④⑤所示物品固應依法沒收，然該等物品既各由被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝具有事實上處分權，且均已扣案而無重複沒收之虞，茲依前述應分別就被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝所涉罪名項下諭知沒收即為已足。至被告丘展嘉因犯罪事實同有沒收編號①改造槍枝之必要，遂合併在其應執行項下諭知沒收為當。⑷再者，刑法第38條之1第5 項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，立法目的在於平衡保障被害人求償權與國家刑事執行程序，同時避免被告可能陷入一方面須面臨被害人求償、另方面恐遭法院判決沒收犯罪所得之雙重剝奪困境。另參考德國審判實務意見多認為不法利得沒收制度具有「準不當得利之衡平措施」之性質，是倘被告事後與被害人達成和解，雙方利益狀態已獲得適度調整，被告亦付出相當代價賠償被害人所受損失，應類推適用上述「合法發還被害人」規定而不予宣告沒收。本件茲據被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝與告訴人戊○○達成和解並賠償其所受損害，且賠償金額（林冠維給付45萬元，丘展嘉、陳榮蒝連帶給付15萬元）均逾渠等犯罪所得數額，故依前揭說明應類推適用刑法第38條之1 第5 項規定不再諭知沒收犯罪所得。⑸此外，附表編號②子彈4 顆既無從證明具有殺傷力而非屬違禁物（詳後述）；又編號⑥⑧⑨所示物品則各係被告陳榮蒝供己施用毒品、日常生活使用而均與本案無涉，編號⑦亦非本件實施犯罪事實所用之折疊刀，業據其供述在卷（警卷第2 至3 頁），客觀上均難證明與本件犯罪有何關聯，遂不應由本案判決諭知沒收。

㈡本院經核原審已敘述其認定被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝等三人犯罪事實所憑之證據、理由暨沒收的理由，且已審酌刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，所為之量刑及就被告丘展嘉定應執行刑均稱妥適。被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝上訴意旨均指摘原判決量刑過重云云；惟依前揭之論述，原審所為之量刑已審酌被告等均與告訴人戊○○達成和解並賠償其所受損害，又刑法第330 條第1 項之加重強盜罪法定刑7 年以上有期徒刑，則原審就被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝所犯加重強盜罪所量處之刑（7 年4 月、7 年2 月、7 年4 月），均屬低度刑，故被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝等三人之上訴，均為無理由，均應予駁回。

五、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本件被告陳榮蒝（因另案經臺灣高雄地方檢察署檢察官通緝中）經本院於108年1 月31日以寄存方式送達開庭傳票，另本院於108 年1 月30日以公示送達方式送達該審理傳票在案，有送達證書、本院公示送達公告等文書附卷可憑（見本院卷第70至75頁），被告陳榮蒝業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決，並此敘明。

叁、至被告丘展嘉、林冠維、陳榮蒝被訴傷害部分，業經原審判決公訴不受理；另原審同案被告巴晉緯、簡嘉緯部分，均經原審判決無罪確定，自均不另論列，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。

本案經檢察官羅水郎提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。