臺灣高等法院 高雄分院108年度上易字第355號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　108年度上易字第355號

上訴人

臺灣屏東地方檢察署檢察官

被告

林義紹

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108年度易字第433號，中華民國108年5月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第2197號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林義紹於民國108年1月22日（起訴書誤載為108年1月23日）23時51分許，騎乘自行車行經屏東縣○○市○○路000號「葉君宇牙醫診所」時，見陳姿羽停放於該診所騎樓之車牌號碼000-0000號普通重型機車無人看守，竟基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，先徒手翻找上開機車前置物格未獲後見上開診所之鐵捲門未完全關閉，遂自鐵捲門下方縫隙進入當時無人居住之診所（無故侵入建築物部分未據告訴），伸手入櫃檯蒐取財物仍未獲，遂擠身穿過櫃檯玻璃擋板下方空間進入櫃檯內，接續翻啟櫃檯抽屜而竊得其內由陳姿羽管領之現金新臺幣（下同）800元後離去。

二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報請臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第79頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所憑的證據和理由

㈠上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵訊及法院審理時坦承不諱（見偵卷第11頁至第13頁、第97頁至第99頁、第117 頁至第119 頁；原審院卷第67頁至第71頁、第73頁至第77頁；本院卷第78頁、第134 頁），核與證人陳姿羽於警詢指述相符（見偵卷第15頁至第17頁），並有監視器錄影畫面翻拍照片暨現場照片在卷可稽（見偵卷37頁至第45頁），則被告上開任意性自白確與事實相符，是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

㈡按犯罪之時間、地點，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素，有罪判決關於時間、地點之記載，旨在辨別犯罪之同一性。如其對於犯罪行為人犯罪之時間、犯罪態樣及其他相關之客觀事實，已明白認定詳細記載，且依此項記載，已達於可得確定之程度，而無礙於犯罪同一性之辨別，即不生違背法令之問題（最高法院107 年度台上字第4645號判決亦同此旨），是起訴書雖就被告本案犯罪時間記載為「108年1月23日」，然對照上開證據即知係明顯誤載，且除該誤載犯罪時間外，其餘所載相關客觀事實已足以辨別犯罪之同一性，參照前揭說明，自不影響被告防禦權與法院審判客體。此外，雖證人證述失竊1990元，然依卷內證據僅堪認定被告竊得800元，檢察官亦以被告竊得800元為起訴事實，附此敘明

二、論罪

㈠核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告先後翻找被害人機車前置物格與診所櫃檯抽屜，客觀上雖有數舉動，惟係於密接之時間實施，侵害同一被害人之財產法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應論以接續犯之一罪。

㈡至公訴意旨固認被告翻越診所玻璃擋板以爬入櫃檯之行為，屬刑法第321條第1項第2款踰越安全設備，然：①按刑法第321條第1項第2款之立法意旨，係考量行為人若毀損他人之門扇、牆垣或安全設備，將使他人其他財物喪失原有之保護，而陷入受侵害之危險，故須對該等情事予以加重處罰，而財產權人將其財物置於設有門扇、牆垣或其他安全設備之建物內，除信賴此等防護措施可防止財物遭竊外，亦同時對此等防護措施可阻絕入侵，保障其獨立空間使用之安全性不受任意干擾與破壞，具備一定之信賴，此等保障概念應涵蓋於住居安寧保障之範疇內，因而殊難將住居安寧之保障從中切割。是以，刑法第321條第1項第2款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為「保護住宅或有人居住之建築物之安全」而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第8號研討結論亦同此旨）。②本案被告翻越之櫃檯玻璃擋板，並非固定於土地上建築物或工作物之安全設備，與住居安寧保障無關，有監視器翻拍照片在卷可稽（見偵卷第39、41、43頁），是該玻璃擋板，自非刑法第321條第1項第2款所謂之安全設備甚明，則公訴意旨所引用之起訴法條，容有未洽，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

三、刑之加重事由

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47 條第1項前段定有明文。查被告前因竊盜等案件，法院判處有期徒刑確定，經檢察官聲請本院以104年度聲字第389號裁定應執行有期徒刑3年10月確定，於105年5月5日假釋出監付保護管束，並於106年9月16日保護管束期滿，未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第91頁至第129頁）。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，應論以累犯，依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。

㈡至於司法院大法官於108 年2月22日作成釋字第775號解釋，雖指明：「有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」，惟本件並非於不符合刑法第59條所定要件下加重最低本刑之情況，自無上開解釋意旨適用，且被告前有數次因犯竊盜罪經法院判處罪刑確定，又為本次竊盜犯行，不無對刑罰反應力薄弱之情形，併此指明。

四、上訴論斷理由原審判決未依累犯規定就被告本案犯行依法加重其刑，檢察官就此上訴指摘為有理由，自應本院予以撤銷改判。

五、撤銷改判部分

㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年壯體健，並無不能以自己勞力換取財物維生之客觀障礙存在，竟利用診所休診期間進入診間櫃檯翻櫃竊得現金800元，花用殆盡，犯後無力賠償被害人，惟念及犯後坦承犯行，自述從事臨時工，日薪為900元至1000元，每月可做約20日，平日與高齡父親同住並予扶養（見本院卷第137頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資警惕。

㈡又被告所竊得之現金800 元並未實際合法發還被害人，業據被告自承在卷（見原審院卷第75頁），依刑法第38條之1第1項前段、第3 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官廖羽羚提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官蔡國禎到庭執行職務。