臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第1439號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 108年度上訴字第1439號

上訴人

即被告

何慶雄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度審訴字第747 號，中華民國108 年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第1656號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、何慶雄前於民國88年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所強制戒治，於89年7 月7 日強制戒治執行完畢，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以89年度戒毒偵字第758 號為不起訴之處分確定；復於強制戒治執行完畢釋放後5 年內之90年間再因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑10月確定。詎其猶不知警惕，明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108 年5 月23日13時許，在高雄市○○區○○路0 ○0號住處，以將海洛因摻水注射方式，施用海洛因1 次。嗣於翌日（24日），因另竊盜案件經警持搜索票執行搜索，其於警方尚未掌握事證或合理懷疑其有施用毒品前，經員警詢問竊盜所得用途時，即向員警自承用以購買毒品施用，而自首施用海洛因犯行，並同意採尿送驗，經鑑驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，乃確認上情。

二、案經高雄市政府警察局湖內分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且上訴人即被告何慶雄（下稱被告）及檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第83-85頁）；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、實體部分

㈠上開犯罪事實：

⒈業據被告自警詢至本院均坦承不諱（見警卷第10頁，偵卷第55頁，原審卷第89、97頁，本院卷第81、143 頁），並有尿液採驗同意書、高雄市政府警察局湖內分局煙毒麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心108 年6 月11日尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第51-53頁），足認被告任意性自白與事實相符。至於被告於本院另爭執：「當時採尿，我說不要都不可以」等語，惟被告既已簽署尿液採驗同意書，復於偵訊、原審就此從未爭執，迨於本院始為如上主張，自屬無據，併此說明。

⒉按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告有如事實欄所載於強制戒治執行完畢釋放後5 年內再犯施用毒品罪之行為等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第101-136 頁）。是被告既曾於「5 年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其本件施用第一級毒品犯行（3 犯以上），縱已在上開觀察勒戒、強制戒治執行完畢5 年之後，仍應依法追訴處罰。

⒊綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行堪予認定，應依法論科。

㈡論罪、累犯加重其刑

⒈論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，其為上開犯行而持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉刑之加減

⑴依累犯加重其刑被告前於100 年間因竊盜等案件，經法院分別判處有期徒刑11月、8 月、6 月（共5 罪）、7 月（共3 罪）、1 年，並經裁定應執行有期徒刑3 年4 月確定，於107 年1 月31日假釋出監付保護管束，後因撤銷假釋，執行殘刑有期徒刑4 月13日，於107 年12月8 日執行完畢等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第101-136 頁）。而依司法院釋字第775 號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1 項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本件依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，本院亦已於言詞辯論期日進行是否構成累犯及科刑資料調查，被告、檢察官亦就科刑範圍表示意見（見本院卷第144 頁）。綜上，被告前受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

⑵依自首減輕其刑被告因另涉竊盜案件，員警於108 年5 月24日持法院核發之搜索票至其永安區永新路住處執行搜索，僅扣得戒指1 枚，其於警方尚未掌握事證或合理懷疑其有施用毒品前，經警詢問竊盜所得用途時，即向員警自承用以購買毒品施用，而自首本件施用海洛因犯行等情，有高雄市政府警察局湖內分局108 年9 月11日高市警湖分偵字第10871806300 號函暨附件職務報告在卷可憑（見原審卷第71-73 頁），爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。

⒊本件無毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之適用被告雖曾供稱其毒品來源為王俊吉（綽號「北仔」）供警方查證，惟經警方搜證結果「王俊吉行蹤不定、經常不在家，且王俊吉住處甚少有毒品人口出入，而未能查獲王俊吉」，此有高雄市政府警察局湖內分局108 年9 月11日高市警湖分偵字第10871806300 號函暨附件職務報告、臺灣橋頭地方檢察署108 年9 月16日橋檢榮來108 毒偵1656字第1089036216號函在卷可按（見原審卷第69-73 頁）。是本件自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕或免除其刑之適用，併此敘明。

㈢原判決撤銷之理由：

⒈原審認被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見。惟查，被告於員警發現其有本件施用毒品犯行前，即自首犯罪，並接受裁判，業如前述，原審於判決事實欄為相同於本院之認定，卻於理由欄論述被告不符自首要件，致有判決理由與事實矛盾情形。

⒉被告以原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。

㈣量刑

⒈審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害，及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為本件施用毒品行為，所為顯屬不該；惟衡酌施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，亦未因此而危害他人，所生損害尚非鉅大，而被告犯後自首犯行，犯罪後態度尚稱良好，暨施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，及其具高中肄業學歷、從事園藝工作、月收入約新臺幣2 萬4,500 元、未婚、家中有父母等學經歷、家庭狀況等一切情狀，並參酌原審之量刑，爰量處有期徒刑8 月。

⒉至於供被告施用毒品所用之針筒既未扣案，衡情應已滅失，爰不為沒收之諭知，併此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官陳俊宏偵查起訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。