資料來源：司法院裁判書系統
臺灣高等法院 高雄分院108年度上訴字第846號
臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第846號
- 上訴人
- 即被告
- 林寬華
- 選任辯護人
- 陳聰敏律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第38號，中華民國108 年6 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107 年度偵字第9092號、107 年度偵字第11387 號），提起上訴，本院判決如下：
主文
上訴駁回。
事實
一、林寬華與洪崇豪（原審另行審結）均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，未經許可不得非法持有、販賣，竟共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，於民國107 年4 月9 日20時56分許，林崇全以門號0000000000號行動電話與洪崇豪持用門號0000000000號行動電話聯繫（搭配附表二所示手機），雙方合意由林崇全以新臺幣（下同）3,500 元向洪崇豪購買甲基安非他命後，洪崇豪即以微信通訊軟體聯繫林寬華，指示林寬華持其寄放在林寬華處之甲基安非他命，前往高雄市○○區○○巷000 號家珍便利商店旁與林崇全進行毒品交易，林寬華遂於同日22時許，在上址販賣交付價值3,500 元之甲基安非他命與林崇全，嗣林崇全於107 年4 月10日交付上揭甲基安非他命價金3,500 元與洪崇豪，洪崇豪再將其中500 元交予林寬華做為報酬。嗣經警方實施通訊監察，於107 年9 月11日在高雄市○○區○○○路00號前將洪崇豪拘提到案，並在其身上扣得如附表二所示之物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時均明示同意有證據能力（見本院卷第85至87、127 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開事實，業據上訴人即被告林寬華於警偵、原審及本院審理中均坦承不諱（見警二卷第21頁；偵一卷第193 、195 頁；原審卷第97、105 、373 、396 頁；本院卷第83至85、126 頁），並經證人即同案被告洪崇豪、證人即購毒者林崇全證述綦詳（見警二卷第9 、33頁；偵一卷第55、56、82、245 至248 頁；原審卷第99至101 、385 頁），且有原審法院107 年度聲監字第136 號准予對門號0000000000號監聽之通訊監察書、107 年4 月27橋院秋刑107 聲監可28字第157 號認可附表一所示通訊監察錄音譯文之函文、附表一所示洪崇豪與林崇全通訊監察錄音譯文在卷可稽（見警二卷第33至34頁；原審卷第421 至431 頁）。再者，販賣第二級毒品罪責甚重，且係警方嚴厲查緝之重點，販賣毒品者，倘毫無任何利潤可圖，應無甘冒遭供出來源或被檢警查緝法辦而受重刑處罰之風險，而為販賣毒品行為之理，況被告依洪崇豪指示交付甲基安非他命與林崇全，確有從中獲取500 元之利益等節，業經被告及證人洪崇豪供明在卷（見警二卷第21；偵一卷第246 頁；原審卷第97、101 頁；本院卷第85頁），顯見被告確因販賣毒品獲取不法利益，堪認其與洪崇豪販賣甲基安非他命確有營利意圖甚明。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
㈠、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得持有及販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。又被告與洪崇豪就本件犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡、刑之加重減輕部分
⒈加重部分被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103 年度簡字第474 號判處有期徒刑2 月，於103 年6 月30日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第57頁），被告於受徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。茲審酌被告已有施用第二級毒品前案紀錄，深知毒品對人之身體健康危害甚大，且對社會秩序亦會造成負面影響，易滋生其他犯罪，惡化治安，竟於徒刑執行完畢後5 年內，再為本件販賣第二級毒品犯行，助長毒品氾濫，實不足取，就本件而言，確有刑罰反應力薄弱之情形，參酌釋字第775 號解釋意旨，認應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分不得加重）。
⒉減輕部分
⑴毒品危害防制條例第17條第2項部分按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2 項定有明文。查：被告於偵查及審理均自白犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
⑵刑法第59條部分被告雖以其係依洪崇豪之指示，而為本件販賣第二級毒品犯行，且僅分得500 元報酬，此次販賣之數量微少，遠不及於一般大盤、中盤毒梟，犯罪之情節非需處以重典之程度，被告僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，被告教育水平低，又不諳法律，綜觀被告犯罪情節，倘論以販賣第二級毒品最低刑度，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。然考以嚴禁販賣毒品之立法目的，係為防止毒品氾濫，影響國人健康，維護國內治安，復酌以被告為本件犯行前，曾因違反毒品危害防制條例案件遭法院判刑確定並執行完畢，自難以教育水平不高、不諳法律等理由對上情推諉不知，復衡量被告販賣第二級毒品之金額及數量，且審酌本件並無其他事證足認被告為上開犯罪時，另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情，考量被告之犯罪情節，以及經依上開規定減輕後之刑度，已無情輕法重而有顯可憫恕之情形，自無從依上開規定酌減其刑。
⒊本件被告有上開刑法第47條第1 項累犯加重（法定本刑無期徒刑部分不得加重）及毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之情形，應依法先加後減。
三、上訴論斷：
㈠、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列之毒品，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險與洪崇豪共同為本件販賣毒品犯行，危害國民身體健康及社會風氣，助長毒品流通，易導致社會危險，酌以被告與洪崇豪共同販賣甲基安非他命之對價為3,500 元，且係聽從洪崇豪指示前往交付毒品之行為分擔情節，暨被告從中獲取500 元利益，再衡酌被告於警偵及審理中均坦承犯行之犯後態度，兼衡被告自陳其國中畢業之智識程度、入監前係待業狀態，而無收入之經濟狀況（見原審卷第397 至398 頁）等一切情狀，量處有期徒刑3 年9 月。
㈡、原判決就沒收部分敘明：
⒈被告於原審供稱：其係持用ASUS廠牌行動電話行動上網，並以微信通訊軟體與洪崇豪進行聯繫，再聽從洪崇豪指示為本件犯行，而該門號為何已不復印象，且該門號SIM 卡是預付卡，也可能已過使用時效，行動電話則尚由其持用中，另上揭行動電話及SIM 卡均未經扣等語（見原審卷第105 頁），堪認本件被告販賣第二級毒品，係使用ASUS廠牌行動電話，經由門號不詳SIM 卡行動上網後，以「微信」通訊軟體與洪崇豪進行聯繫，再聽從洪崇豪指示交付甲基安非他命與林崇全，該行動電話及SIM 卡自屬供本件被告販賣第二級毒品所用之物，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉被告與洪崇豪共同犯本件販賣甲基安非他命之犯行，係由洪崇豪向購毒者林崇全收取價金3,500 元，再將其中500 元分予被告，業經本院認定如前，故被告實際取得500 元核屬犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至其餘3,000 元價金，因非被告所取得，自無庸於被告所犯罪刑項下宣告沒收、追徵。
⒊按共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院108 年度台上字第1001號判決意旨參照）。查：洪崇豪係將門號0000000000號SIM 卡插入附表二所示手機而持與林崇全進行聯繫購毒事宜，再行動上網登入微信軟體與被告聯繫指示被告交付甲基安非他命與林崇全，而與被告共同為本件販賣第二級毒品犯行，此經證人洪崇豪證述明確（見原審卷第101 、102 、113 頁），並有附表一所示通訊監察錄音譯文在卷可佐，足認上揭SIM 卡及手機係供被告與洪崇豪共犯本件所用之物；又未扣案門號0000000000號SIM 卡及扣案附表二所示手機均為洪崇豪所有且使用，業經洪崇豪供述在卷（見原審卷第113 頁），足見被告對上揭SIM 卡及手機並無所有權及事實上處分權，揆諸前揭說明，自無庸於被告所犯本件罪刑項下宣告沒收或追徵。至扣案附表二所示門號0000000000號SIM 卡1 張，經遍查全卷均未見與被告及洪崇豪共犯本件犯行相關之證據，故不於本件被告罪刑項下宣告沒收或追徵。
㈢、本院經核原審已敘述其認定被告犯罪事實及沒收所憑之證據、理由，且量刑已審酌前開等情及刑法第57條所列各款一切情狀，為其量刑責任之基礎，其認事用法皆無違誤，量刑亦稱妥適，並無任何偏重不當或違法之處。被告上訴意旨請求依刑法第59條酌減，並指摘原判決量刑過重云云。然本件被告並不符合刑法第59條之要，已前如前述；又毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪之法定刑係「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。」被告又係累犯，依法應加重其刑，且販賣金額為3,500 元，原判決判處其有期徒刑3 年9 月，所為量刑應屬允當，衡情並無過重之情，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俐吟提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本判決論罪科刑法條： 毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒 刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒 刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科 新臺幣7 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。 製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。 前五項之未遂犯罰之。 ┌─────────────────────────────────────────────────────┐ │附表一： │ ├─────┬───────┬─────┬──┬─────┬─────────────────┬──────┤ │編號 │通聯時間 │通話人(A) │聯絡│通話人(B) │通話內容 │卷證頁次 │ │ │ ├─────┤方向├─────┤ │ │ │ │ │使用門號 │ │使用門號 │ │ │ │ │ │（IMEI） │ │（IMEI） │ │ │ ├─────┼───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┼──────┤ │1 │107年4月9日20 │林崇全 │→ │洪崇豪 │A：阿你在哪啊 │警二卷第33至│ │ │時56分 ├─────┤ ├─────┤B：(男）我在岡山啊 │34頁 │ │ │ │0000000000│ │0000000000│A：有在我們這嗎 │ │ │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │ │ │A：有在我們這嗎 │ │ │ │ │ │ │ │B：我可以叫我朋友過去 │ │ │ │ │ │ │ │A：那個 一隻難 │ │ │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │ │ │A：一隻雞 跟昨天那個一樣啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：嘿 │ │ │ │ │ │ │ │A：嘿 一個就好 │ │ │ │ │ │ │ │B：喔好 │ │ │ │ │ │ │ │A：好嗎阿我那個 我拿去給人家 回來 │ │ │ │ │ │ │ │ 拿錢給你啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │ │ │A：我拿去給人回來再拿錢給你啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：好 一塊嘛 │ │ │ │ │ │ │ │A：黑對 就是那個 │ │ │ │ │ │ │ │B：好 小雞 │ │ │ │ │ │ │ │A：3500 35那個 │ │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │ │ │A：阿他多久會來 │ │ │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │ │ │A：多久 │ │ │ │ │ │ │ │B：我等等叫我朋友馬上過去 他在前鋒│ │ │ │ │ │ │ │ 這邊而已 │ │ │ │ │ │ │ │A：好好 我等你 因為 我要去醫院 │ │ │ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ │ │ │107年4月9日21 │林崇全 │→ │洪崇豪 │A：差不多多久會到我這 │ │ │ │時04分 ├─────┤ ├─────┤B：(男)我叫他現在馬上過去 │ │ │ │ │0000000000│ │0000000000│A：阿我在樓下等他啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │ │ │A：因為我要去醫院啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：好 │ │ │ │ │ │ │ │A：麻煩一下 掰掰 │ │ │ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ │ │ │107年4月9日21 │林崇全 │→ │洪崇豪 │A：他還沒來嗎 │ │ │ │時18分 ├─────┤ ├─────┤B：(男）我朋友他會拿過去那個X啊（ │ │ │ │ │0000000000│ │0000000000│ 人名）他家那 你過去雜貨店那邊等│ │ │ │ │ │ │ │A：他現在到了嗎 │ │ │ │ │ │ │ │B：蛤 │ │ │ │ │ │ │ │A：到了沒 │ │ │ │ │ │ │ │B：他已經過去了已經過去了 │ │ │ │ │ │ │ │A：喔好啊 我要過去醫院快來不及了 │ │ │ │ │ │ │ │ 好 │ │ │ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ │ │ │107年4月9日21 │林崇全 │→ │洪崇豪 │A：沒來餒 │ │ │ │時28分 ├─────┤ ├─────┤B：(男）有啦到了 │ │ │ │ │0000000000│ │0000000000│A：到了喔？到了嗎 │ │ │ │ │ │ │ │B：對啦 │ │ │ │ │ │ │ │A：好 OK │ │ │ ├───────┼─────┼──┼─────┼─────────────────┤ │ │ │107年4月9日21 │林崇全 │→ │洪崇豪 │A：喂 崇豪 │ │ │ │時41分 ├─────┤ ├─────┤B：(男）你有拿到嗎 │ │ │ │ │0000000000│ │0000000000│A：我沒遇到他啊 我跑來加油阿 │ │ │ │ │ │ │ │B：我灰去你騎過去我朋友那個雜貨店 │ │ │ │ │ │ │ │ 那邊旁邊那間等他啊 │ │ │ │ │ │ │ │A：對啊我剛剛有啊 │ │ │ │ │ │ │ │B：他在那等 │ │ │ │ │ │ │ │A：喔他現在在那嗎 │ │ │ │ │ │ │ │B：對啊 │ │ │ │ │ │ │ │A：喔好好我馬上到 │ │ └─────┴───────┴─────┴──┴─────┴─────────────────┴──────┘ ┌────────────────────────────┐ │附表二： │ │警員於107 年9 月11日22時32分至22時45分在高雄市仁武區○○│ │中路37號前對洪崇豪執行附帶搜索時扣得之物（警二卷第78頁）│ ├─┬──────────────────────────┤ │編│物品名稱數量 │ │號│ │ ├─┼──────────────────────────┤ │1 │ASUS手機1 支（內含門號0000000000號SIM卡1張 、IMEI： │ │ │000000000000000 、 │ │ │000000000000000 ） │ └─┴──────────────────────────┘