臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第1274號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　 109年度上訴字第1274號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

沈書維

選任辯護人

李嘉苓律師（法扶律師）

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第123 號，中華民國109 年7 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第236 、237 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈書維明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於意圖販賣第二級毒品以營利之犯意，分別為下列行為：

㈠於民國108 年4 月3 日下午某時，使用通訊軟體微信（微信代號「尊寶」，搭配內有門號0000000000號SIM 卡之手機使用）與楊振鋒（綽號「小七」）聯絡販賣毒品事宜，並提供所使用之舅舅顏全興所有華南商業銀行左營分行帳號71××000 ××3 ×4 號帳戶（詳細帳戶號碼詳卷）作為收取販毒款項之工具，楊振鋒隨即於同日15時49分許，匯款新臺幣（下同）8000元至本案帳戶內，沈書維確認款項入帳後，原本要以宅配方式將甲基安非他命寄送至楊振鋒所在地之超商，因故無法立即寄出，楊振鋒急於取得毒品，遂於108 年4 月4 日14時許，親自南下高雄，在高雄市左營區海軍中山堂附近工地與沈書維碰面，由沈書維交付約1 錢、價值8000元之甲基安非他命予楊振鋒，而完成交易。

㈡於108 年4 月17日14時前某時，以不詳方式與楊振鋒達成以4500元之價格，販賣重量半錢甲基安非他命之共識，沈書維隨即在寄件單收件人處填寫「七先生」（門號0000000000號）、寄件人處填寫「六弟」、品名填寫「精品生日禮物」，將重量約半錢之甲基安非他命，透過黑貓宅急便寄送約重半錢、價值4500元半錢之甲基安非他命，至彰化縣溪湖鎮7-11「二溪門市」，楊振鋒於翌日（18日）某時，親自至黑貓宅急便彰化溪湖營業所直接收取上開包裹，但迄案發時仍未支付價金。

二、案經彰化縣警察局員林分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣高雄地方檢察署檢察官，再由該署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長函轉臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第156 至157 、214 頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，復與本件具有關聯性，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠前開事實業據被告於偵訊、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵236 卷第43至46頁；訴123 號卷第70、144 頁；本院卷第155 、219 至220 頁），且據證人楊振鋒於警詢、偵訊中證述（見偵9333號卷第17至19、26至28、139 至141 頁；偵236 號卷第51至53頁）情節，大致相符，並有證人楊振鋒之指認犯罪嫌疑人紀錄表、華南商業銀行股份有限公司總行108 年5 月17日營清字第1080054145號函及顏全興帳戶交易明細表、楊振鋒手機內通訊軟體微信對話紀錄等件可佐（見偵9333號卷第21至23、43至45、49至83頁），堪認被告自白與事實相符，足堪採信。

㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，被告絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而販賣毒品之理，是其販入之價格當較其出售之價格為低，或販入毒品之價格較換取其他財物之價格為低，而有從中賺取價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，倘被告未因販賣上開毒品而從中牟利，當無冒險購買昂貴毒品及耗時費力聯繫之理。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，就否定其有營利之意圖（最高法院102 年度台上字第4076號判決意旨參照）。本件被告與楊振鋒僅係朋友，並非至親，其販賣2 次甲基安非他命予楊振鋒，其中附表編號2 所示部分，已以宅急便寄送予楊振鋒收受，另附表編號1 所示部分，被告原亦欲以宅急便寄送，嗣因故而作罷，而以宅急便寄送甲基安非他命，即須負擔寄送費用，並留下寄送之紀錄，徒增被查獲之風險，依上開說明，則被告本件販賣2 次甲基安非他命予楊振鋒，確有從中賺取利潤以營利之意圖，堪予認定。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告犯行，洵堪認定，應依法論科。

二、論罪：

㈠按毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，惟該條項已修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。」，且同條例第36條後段復規定：「108 年12月17日修正之第18條、第24條及第33條之1 之施行日期，由行政院定之外，自公布後6 個月施行。」而毒品危害防制條例第4 條第2 項之修正規定，業經總統於109 年1 月15日公布，則依同條例第36條後段之規定，該條項應於6 個月後之同年7 月15日施行。經比較修正前後被告本件所犯販賣第二級毒品罪犯行，修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項規定，並未較有利於被告，故本件被告所犯販賣第二級毒品罪，應適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪論處。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開2 罪，犯意有別，行為互異，應予分論併罰。

㈢被告本件販賣甲基安非他命之犯罪，有刑法47條第1 項累犯加重其刑規定之適用：

1.被告前因過失傷害案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以104 年度交簡字第3244號判決處有期徒刑2 月確定，又因施用毒品案件，經同院以104 年度簡字第3875號判決處有期徒刑3 月確定，上開2 案嗣經高雄地院以104 年度聲字第5624號裁定應執行有期徒刑4 月確定（下稱甲案），復因施用毒品案件，經高雄地院以104 年度簡字第5171號判決處有期徒刑4 月確定（下稱乙案），再因施用毒品案件，經高雄地院以105 年度簡字第2162號判決處有期徒刑4 月確定（下稱丙案），上開甲、乙、丙三案接續執行，於106 年6 月2 日易科罰金執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第77至82頁），故被告於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.按刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1 。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。依上開說明，本件被告所犯本件之2 次販賣第二級毒品罪，係最輕本刑7 年以上有期徒刑（修正前）之罪，並無上開未能科處最低本刑有期徒刑，致無法易科罰金之情形，應依累犯規定加重其刑（法定刑為無期徒刑部分除外）。

㈣被告本件所犯，有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用：

1.按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑。（最高法院100 年度台上字第5850號判決要旨參照）。

⑵本件被告於偵查、原審及本院審理時，均坦承犯行，已如上述，則依上開說明，被告附表編號1 、2 所示犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑規定之適用。又被告此部分減輕其刑與其累犯加重其刑，先加後減之（法定刑無期徒刑部分不得加重除外）。

㈤本件被告所犯，無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用：

1.按毒品危害防制條例第17條第1 項規定，犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有「自白」，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院104 年度台上字第2556號判決要旨參照），2.被告於108 年8 月16日警詢中陳稱：毒品來源為陳九輔等語（見偵9333號卷第14頁），但因被告無法明確供述向陳九輔購毒時間、地點，且又無法提供陳九輔持用之電話號碼，致未能因此查獲乙節，有彰化縣警察局員林分局109 年6 月1日員警分偵字第1090015002號函及所附該分局偵查隊偵查佐於109 年5 月29日之職務報告可佐（見訴123號 卷第115 至117 頁）。

3.被告雖辯稱：本件有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用云云。惟查，被告於108 年6 月20日因毒品危害防制條例案件通緝，其於遭警方緝獲後，供稱其毒品來源為一名綽號「蕾」之女子，並提供其行動電話Imessage簡訊對話內容（門號：0000000000）及購毒交易地點照片，並提供「蕾」之女子之APPLE ID帳號，經高雄市政府警察苓雅分局（下稱苓雅分局）向APPLE 公司查詢，該公司回覆申辦人為吳姵萱，嗣該分局於108 年7 月24日查獲吳姵萱，經比對與被告所提供之帳號吻合，該分局員警乃於108 年8 月19日至法務部矯正署高雄第二監獄借提被告，經被告指認吳姵萱為其毒品來源後，該分局員警於108 年9 月5 日法務部矯正署高雄女子監獄詢問吳姵萱，吳女亦坦承犯行不諱之事實，有苓雅分局員警109 年7 月24日職務報告可稽（見本院卷第35頁），而吳姵萱販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，經檢察官提起公訴，並經原審以109 年度訴字第155 號判決判處應執行有期徒刑4 年6 月確定等情，有臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第14417 、15093 、15889 、18886 號、108 年度毒偵字第3451號起訴書及高雄地院109 年度訴字第155 號判決書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（見本院卷第49至56、135 至148 、188 至189 頁），而依高雄地院上開判決所載之吳姵萱販賣予被告甲基安非他命之時間為108 年5 月27日，核與被告於108 年6 月20日警詢時亦供稱：於108 年5 月27日向吳姵萱購買1 次甲基安非他命等語（見本院卷第37、39頁）之情節相符。則被告雖供其毒品來源為吳姵萱，但與本案並無先後之相當因果關係，依上開說明，本件被告此部分所為，自不合於毒品危害防制條例第17條第1 項之要件，而無該條項減輕其刑規定之適用。

㈥本件被告無刑法第59條酌減其刑規定之適用：

1.按「刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正，子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。」（最高法院51年台上字第899 號判例要旨參照），又「刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用」（最高法院107 年度台上字第1325號判決要旨參照）。

⑵本件辯護人於原審審理時固主張：本件被告所犯販賣第二級毒品部分，有刑法第59條規定之適用云云（見訴123 號卷第154 頁）。惟查，毒品戕害國人身心健康，且嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題，惟被告知悉毒品為政府嚴令所禁止，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予楊振鋒，顯見被告並未考慮販賣毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮，陷入不可自拔之困境，且影響國家整體之未來至深且鉅；復酌以本件並無積極事證足認被告為販賣第二級毒品犯行時，有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情；再販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑（修正前），不若販賣海洛因罪之法定刑為死刑或無期徒刑之僵化，是考量其犯罪情節、態樣、動機及手段，被告尚無情輕法重而顯可憫恕之情事，且仍符合罪刑相當性原則，是無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴之論斷：原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品之法定刑由處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金，修正為處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金，修正後之新法並未較有利於被告，故被告本件所犯，應依修正前之毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品論處，原審未及適用新舊法比較，尚有未當。㈡本件被告無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯，應減輕或免除其刑規定之適用，已如上述，原判決依該條項減輕被告之刑，亦有未當，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦有未及為新舊法比較之瑕疵，自應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為上開販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，且所販賣之數量非少，應予究責，惟念及被告所販賣之對象僅楊振鋒1 人，販賣2 次，但僅收取1 次8000元犯罪所得，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並斟酌被告高職肄業之學歷、執行前幫家裡做工，清廢棄物、搬運水泥，未婚，育有1 子2 歲，現由小孩母親照顧（見本院卷第223 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 、2 所示之刑，併定其應執行刑為有期徒刑4 年6月。未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1枚），係被告所有，而供其與購毒者林振鋒聯繫交易毒品之用，業據其於原審審判時自承在卷（見訴123 號卷第70至71頁），且有卷附相關之通訊軟體微信對話紀錄可稽（見偵9333號卷第49至83頁），核屬供本件販賣毒品所用之物，惟上開行動電話（含門號卡）業經高雄地院於被告另涉犯之販賣第二級毒品案件審理時扣押，並於該判決宣告沒收在案，有高雄地院108 年度訴字第363 、409 號判決可參（見訴123號卷第75至81頁）。而上開行動電話（含SIM 卡）既屬依法應沒收之物，故於本件仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。被告如事實欄一㈠所犯販賣毒品所得8000元，並未扣案，然既經被告收取，業經認定如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。至於被告如事實欄一㈡所示販賣第二級毒品犯行，遭楊振鋒賒欠價款4500元之情，亦據認定在案，被告就該賒欠部分既無實際所得，自無從為沒收或追徵之諭知。

四、被告轉讓禁藥部分，未據檢察官上訴（見本院卷第153 頁）而確定，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項（修正前）、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第47條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。

本案經檢察官黃英彥提起公訴，檢察官陳竹君提起上訴，檢察官張益昌到庭執行職務。