臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第503號｜法律人

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　109年度上訴字第503號上　訴　人　臺灣高雄地方檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　陳宗隆柯帝伊陳秋萬高煌斌蔡佳益共　　　同選任辯護人　陳益軒律師歐陽珮律師王維毅律師被　　　告　許豪麟選任辯護人　葉張基律師孫小萍律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度訴字第264 號，中華民國109 年2 月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106 年度偵字第1291號、106 年度偵字第2137號、106 年度偵字第9084號、106 年度偵字第18520 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。柯帝伊緩刑伍年。並應於本判決確定後，向公庫支付現款新臺幣柒拾萬元。並應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。陳秋萬緩刑伍年。並應於本判決確定後，向公庫支付現款新臺幣捌拾萬元。並應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。高煌斌緩刑伍年。並應於本判決確定後，向公庫支付現款新臺幣陸拾萬元。並應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。蔡佳益緩刑伍年。並應於本判決確定後，向公庫支付現款新臺幣伍拾萬元。並應接受法治教育伍場次。緩刑期間付保護管束。事實一、陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬與高煌斌共同出資成立台茗工程有限公司（下稱台茗公司），出資比例分別為4 ：2 ：1 ：1 ，由陳宗隆擔任公司負責人及總經理，負責招攬業務及工地現場，柯帝伊負責工程內業工作，陳秋萬及高煌斌均為經理，負責工地現場，蔡佳益則為工地主任。緣高雄市政府捷運工程局（下稱高雄捷運局）於民國105 年8 月間辦理「高雄環狀輕軌捷運建設（第1 階段）愛河高架橋西引道C14 車站（含尾軌及TSS6）統包工程」（下稱系爭統包工程），系爭統包工程由祐翔營造有限公司（下稱祐翔營造公司）得標承攬，祐翔營造公司復將系爭統包工程中「軌道園區路基地盤改良工程」（下稱系爭地盤改良工程）交由台茗公司承作。台茗公司於105 年10月間陸續進場施作，於105 年11月5 日與祐翔公司簽立報價單，預計施作直徑60公分，深度6 公尺及7 公尺之攪拌樁各600 支，共計1,200 支，台茗公司並自105 年11月8 日起開始施作攪拌樁。施作方法為機械攪拌工法，先利用鑽孔機之鑽桿向下鑽孔至設計深度，鑽孔完成後，緩慢提升鑽桿（約每7 秒鐘提升5 公分），同時以超高壓噴射水泥漿液，利用攪拌翼攪拌水泥漿液與土壤，持續提升鑽桿直到完成設計深度。詎陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌共同開會後，決定以鑽桿鑽孔至設計深度後，即加快提升速度，直至深度為3 至4 公尺處，始回復提升速度，以減少攪拌樁長度及直徑之方式減省水泥用料，而偷工減料。謀議既定，由陳宗隆指示同有犯意聯絡之現場工地主任蔡佳益以偷工減料之方式施作，蔡佳益乃於105 年11月10日起，指揮並無詐欺取財犯意聯絡之現場工人林威旭、張鶴齡、林慧源、劉武雄等人，僅施作少部分合乎設計深度之攪拌樁，其餘則以前揭偷工減料之方式，施作長度為3 至4 公尺不等之攪拌樁，並由柯帝伊於105 年11月14日製作請款單，繕打台茗公司已完成長度為700 公分之攪拌樁共241 支、每公尺使用3.4 包水泥等不實內容，提出向祐翔營造公司請領款項而著手施用詐術；陳秋萬復於105 年11月15日進入前揭工地現場，與蔡佳益分頭督導現場工人，仍接續以前揭偷工減料之方式施作，惟祐翔營造公司之專案經理黎光豪於105 年12月6 日左右，懷疑本案之施作有偷工減料之情形，向陳宗隆表示要另行鑽心取樣，陳宗隆乃與祐翔營造公司之負責人徐宥翔、經理黎光豪等人相約於105 年12月9 日，在高雄市光華一路某辦公室見面商談，並接續由柯帝伊於105 年12月9 日製作請款單，繕打台茗公司已完成長度為700 公分之攪拌樁共計43支、長度為600 公分之攪拌樁共計825 支、每公尺使用3.4 包水泥等不實內容，由陳宗隆於商談當日提出向祐翔營造公司請領款項而著手施用詐術，然因陳宗隆業已向祐翔營造公司承認施工有偷工減料之情形，祐翔營造公司並未因此陷於錯誤而給付工程款，陳宗隆等5 人之共同詐欺取財犯行則未得逞，惟祐翔營造公司之負責人徐宥翔為使台茗公司得以調借現金以續行施作補強，仍於當日開立發票日：106 年1 月15日，票號：AD0000000 ，發票人：祐翔營造公司，金額：新臺幣（下同）134 萬元及發票日：106 年1 月30日，票號：A D0000000，發票人：祐翔營造公司，金額：200 萬元之支票各1 張（下稱系爭支票2 張），交與陳宗隆。嗣本案經檢舉後，為檢調單位循線查獲。二、案經法務部調查局南部地區機動工作站移送暨祐翔營造公司訴由臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由甲、有罪部分：壹、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟業據上訴人即被告陳宗隆等5 人及渠等之辯護人明示同意有證據能力（見本院上訴卷二第325 、326 頁），且檢察官、被告等人及辯護人知有上開證據資料為傳聞證據，但於本院審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，自得作為證據；另查，本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，自應認均具有證據能力。貳、實體部分：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：上訴人即被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌及蔡佳益對於上開犯罪事實迭於原審及本院審理中坦承不諱，且經證人黎光豪、徐宥翔於調詢、偵訊及原審審理中具結證述明確，核與證人林威旭、張鶴齡、林慧源於調詢證述及偵訊中結證、證人劉武雄於調詢中證述之內容大致相符，並有系爭統包工程之決標公告、系爭地盤改良工程細部設計圖A 版、施工路線及現場圖、通聯調閱查詢單、祐翔營造公司之公司基本資料查詢、系爭地盤改良工程施工規範（0 版）、報價單各1 份、請款單、台茗公司開立之統一發票各2 份、工程總平面圖㈠（0 版）、工程總平面圖㈡（0 版）各1 份、系爭支票影本2 張、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）106 年1 月12日履勘筆錄暨附件、工程總平面圖㈠（A 版）、工程總平面圖㈡（B 版）、攪拌樁配置圖（C 版）、系爭統包工程地質改良樁施工計畫書、高雄地檢署106 年1 月24日履勘筆錄各1 份、原審法院105 年度聲搜字第1928號搜索票、法務部調查局南部地區機動工作站搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各6 份、攪拌樁配置圖（B 版）、機械攪拌工法示意圖各1 份、原審法院105 年度聲監字第2554、2555、2669號、105 年度聲監續字第3007至3009號通訊監察書、通訊監察譯文、原審法院107 年9 月17日勘驗筆錄、107 年12月5 日勘驗筆錄、台茗公司之經濟部商工登記公示資料查詢服務查詢結果各1 份、施工現場照片6 張、106 年1 月12、13、16、17日辦理勘驗及鑽心取樣照片22張、勘驗時攪拌樁鑽心取樣之樁號照片4 張、預先購買試體之照片4 張（他一卷第5 至11頁反面、20、30、114 至115 頁反面、118 至121 、偵一卷第31、32、41、137 至160 、190 頁反面至191 、195 至196 頁、偵二卷第3 至4 、171 至190 頁、偵三卷第75至80頁、偵四卷第19頁、原審法院訴字卷一第138 至179 頁、原審法院訴字卷二第113 至115 、141 頁反面至142 頁、原審法院訴字卷六第265 頁）在卷可佐，足認被告陳宗隆等5 人之自白與事實相符，自堪認定為真。承上，本件事證明確，被告陳宗隆等5 人之犯行均堪認定，均應依法論科。二、論罪科刑：㈠論罪部分： ⒈核被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益所為，均係犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款三人以上共同詐欺取財未遂罪。 ⒉被告陳宗隆等5 人於105 年11月14日及同年12月9 日，先、後提出請款單向祐翔營造公司請款而施用詐術之行為，均係出於同一之三人以上共同詐欺取財之犯意，利用同一機會及模式，侵害同一法益，依一般社會健全觀念，實難將被告等人請款之次數認定為被告等人成立三人以上共同詐欺取財罪之罪數，應認被告等人各行為之獨立性極為薄弱，而視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。 ⒊被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌與蔡佳益就上開犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯。 ⒋檢察官起訴書證據並所犯法條欄雖記載被告陳宗隆等5 人涉犯加重詐欺取財罪，並經公訴檢察官於原審107 年7 月9 日準備程序中表示，被告陳宗隆等5 人之詐欺取財犯行應已既遂等節（見原審法院訴字卷二第14頁），惟依證人即祐翔營造公司之負責人徐宥翔於原審審理中結證稱：系爭支票2 張都是105 年12月9 日開立的，是在我知道台茗公司偷工減料之後所開立的，當時是與整地的廠商在辦公室開會，看如何做改善計畫，但因為台茗公司沒有經費了，沒有辦法重做，所以要讓台茗公司可以拿支票去周轉，才有錢可以繼續補作攪拌樁工程，除了系爭支票2 張外，本公司並無支付其他款項給台茗公司等語（見原審法院訴字卷五第241 、246 、249 頁），可知台茗公司於105 年11月14日向祐翔營造公司提出請款單後，並未自祐翔營造公司領得支票或任何款項，係直至105 年12月9 日始取得系爭支票2 張，然當時祐翔營造公司之負責人徐宥翔已知悉被告陳宗隆等人施工時有偷工減料之情事，且開立系爭支票2 張之目的，係讓台茗公司得持以調借現金而進行補作工程，則祐翔營造公司顯然未因被告陳宗隆等人提出請款單上之不實記載而陷於錯誤，祐翔營造公司亦非因陷於錯誤而交付系爭支票2 張，是以，被告陳宗隆等人共同詐欺取財之犯行，應認屬未遂，則起訴書認被告陳宗隆等人係犯三人以上共同詐欺取財罪，顯有誤會，附此敘明。㈡刑之減輕：按已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯；未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之，刑法第25條第1 項、第2 項定有明文。查，本件被告陳宗隆等5 人已著手於三人以上共同詐欺取財犯行之實行，惟因被告陳宗隆已向祐翔營造公司承認有偷工減料乙情，祐翔營造公司並未因此陷於錯誤，亦非因陷於錯誤而交付系爭支票2 張等節，業經說明如前，是被告陳宗隆等5 人之犯行係屬未遂，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。㈢科刑部分： ⒈原審因依刑法第339 條之4 第1 項第2 款、第2 項、第28條、第25條第2 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項之規定，審酌被告陳宗隆等5 人承作之系爭地盤改良工程，屬高雄環狀輕軌捷運工程之基礎建設，該攪拌樁施工品質之良窳，牽涉大眾運輸建設之穩固及乘車旅客生命安全等重大公共利益，竟罔顧該等重大公益，為減省施工成本，即將原應施作6 公尺或7 公尺之攪拌樁，偷減為僅施作3 至4 公尺，且參酌被告陳宗隆於105 年12月6 日12時45分許與張鶴齡間之通訊監察譯文提及，約有9 成之攪拌樁均不合格等情（見原審法院訴字卷一第154 頁及反面），堪認偷減之比例及程度甚為嚴重，所為實值嚴厲非難。惟念被告陳宗隆等5 人均坦承犯行，又被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、蔡佳益均無前科紀錄，素行尚佳，被告高煌斌曾於民國78年間犯竊盜罪，經法院科刑之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷足佐。再衡酌渠等犯案動機係因祐翔營造公司未負擔施工動線之相關費用，致台茗公司不敷成本所致，此部分業經被告陳宗隆供述在卷（見偵一卷第173 頁反面），且經證人黎光豪於調詢中證稱：依報價資料內容，確實應由祐翔營造公司負擔施工動線相關費用，但我印象中台茗公司進場施作時，本身即有準備相關機具，所以本公司也就沒有另外再找廠商處理等語在卷（見他一卷第111 頁）。又衡量本件詐欺取財犯行屬未遂，而被告陳宗隆等人固有取得調現用之系爭支票2 張，然事後並未提示兌現，此業經證人徐宥翔於原審審理中結證在卷（見原審法院訴字卷五第249 頁），且被告陳宗隆等人已將系爭支票2 張提出予原審法院，有系爭支票2 張在卷可按（見原審法院訴字卷二第9 頁），是被告陳宗隆等人並未因本案取得任何利益；再者，系爭統包工程之後由祐翔公司將愛河高架橋西引道至鐵道園區整段全數補樁重作，並交由分包商陸陽新開發工程有限公司（下稱陸陽新公司）於106 年1 月21日起開始施作，於106 年3 月4 日按規定全數施作完成，而台茗公司於平日及休假日期間，無條件於現場協助並配合陸陽新公司趕工、彌補相關缺失，甚至無償提供相關機具，供陸陽新公司配合高雄捷運局之調度使用等節，有高雄捷運局107 年5 月25日高市捷工字第10730605800 號函及陸陽新公司之聲明書各1 份附卷足按（見原審法院訴字卷一第180 頁、偵一卷第217 頁），犯後態度尚可。復考量被告陳宗隆為台茗公司之負責人，出資比例最多，且本案係由其首先提出偷工減料之想法乙情，業經被告陳宗隆於調詢中供承在卷（見偵一卷第174 頁），顯係立於主導之地位，又此部分經公司其他出資者即被告柯帝伊、陳秋萬、高煌斌共同討論並同意後決定施行，業經被告柯帝伊於偵訊中供述明確（見偵三卷第40頁反面），渠等對於本案偷工減料之決定亦均有所參與，而被告蔡佳益僅係受僱於台茗公司擔任工地主任，受台茗公司之指示而為減省材料之施作方式，並無決策權利，應屬受支配之角色，再考量各被告於本案之分工情形及實際參與施工之程度等情，渠等犯罪情節不同，刑度自應輕重有別。兼衡以被告陳宗隆等5 人之智識程度、職業及經濟狀況（見原審法院訴字卷六第259 至260 頁）等一切情狀，分別量處陳宗隆有期徒刑1 年6 月，柯帝伊有期徒刑1 年，陳秋萬有期徒刑1 年2 月，高煌斌有期徒刑10月，蔡佳益有期徒刑8 月。另就沒收部分，敘明：⒈本件被告陳宗隆等人固取得系爭支票2 張（附表編號15為系爭支票2 張之影本），惟祐翔營造公司之負責人並非因陷於錯誤而簽立系爭支票2 張，渠等犯行因而未遂乙節，業經敘明如上，自難認被告陳宗隆等人有取得犯罪所得；更何況系爭支票2 張並未經提示兌現，且已由被告陳宗隆等人提出予原審法院等情，亦已說明如前，本案自無沒收犯罪所得之問題。⒉其餘扣案如附表所示之物，均非供被告陳宗隆等人犯本案所用之物，抑或非被告陳宗隆等人所有之物，均無庸宣告沒收。再敘明：至檢察官起訴書固記載祐翔營造公司係將系爭地盤改良工程交由台洋工程有限公司（下稱台洋公司）承作乙情，惟，被告陳宗隆於原審審理中供稱：本案與祐翔營造公司簽約之主體應該是台茗公司等語（見原審法院訴字卷六第258 頁），且觀以祐翔營造公司將系爭地盤改良工程轉包之報價單，於標頭處雖記載台洋公司及台茗公司2 間公司，然於確認用印處，係蓋用台茗公司之印章，有報價單1 份存卷可憑（見他一卷第118 頁反面）；又於105 年11月14日及同年12月9 日製作之請款單，標頭處亦記載該2 間公司，然下方之印章仍係蓋用台茗公司之統一發票專用章，有請款單2 份附卷足考（見他一卷第119 至120 頁）；復本件係由台茗公司分別於105 年11月14日及同年12月9 日開立統一發票各1 張（編號為ED00000000號、ED00000000號）予祐翔營造公司，有該等統一發票共2 張在卷可稽（見他一卷第119 頁反面、第 121 頁），自足認系爭地盤改良工程是由台茗公司所承作。而祐翔營造公司所開立供調現以補作工程之系爭支票2 張，受款人雖載明為台洋公司，有系爭支票2 張在卷足參（見偵三卷第29頁反面），然該款項之受款人本可由台茗公司自行指定，不必然為負責承作前述工程之公司。承上，起訴書之前開記載顯有誤會，於事實同一之範圍，自得依證據認定更正等情。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益上訴意旨，均以原審量刑過重，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。 ⒉末查，被告柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益等四人，除被告高煌斌前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後已逾5 年始再犯本件之罪，其餘柯帝伊、陳秋萬、蔡佳益等3 人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其等受此次偵審程序及科刑判決之教訓後，當知警惕而無再犯之虞，因一時貪念，致觸刑章，且被告等4 人均無實質犯罪所得，於事後積極協助陸陽新公司完成系爭工程，犯罪後態度良好，本院認其等所受有期徒刑之宣告，以暫不執行為適當，併宣告被告柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益均緩刑5 年。並斟酌上開情形，依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告柯帝伊應於本判決確定後，向公庫支付現款新台幣70萬元；被告陳秋萬應於本判決確定後，向公庫支付現款新台幣80萬元；被告高煌斌應於本判決確定後，向公庫支付現款新台幣60萬元；被告蔡佳益應於本判決確定後，向公庫支付現款新台幣50萬元；以及斟酌被告等所犯，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益等均應受法治教育課程5 場次，以確保被告能建立良好之法治觀念，並生適度警惕之效。又因本院對被告為刑法74條第2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，爰併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知均於緩刑期間付保護管束，附此敘明（應注意刑法第75條之1 得撤銷緩刑宣告之規定）。 ⒊至被告陳宗隆及其辯護人請求考量被告陳宗隆並無實質犯罪所得，且於事後積極協助陸陽新公司完成系爭工程之良好犯後態度，請求賜予緩刑之宣告一節。惟本件被告陳宗隆之犯行，罔顧大眾運輸建設之穩固及乘車旅客生命安全等重大公益，且偷減之比例及程度甚為嚴重，業經論述如前，是其所為應值嚴厲非難，且為公司負責人及總經理，情節最重，本院認無暫不執行為適當之情形，不適合緩刑之宣告，併予敘明。乙、無罪部分：一、公訴意旨（含起訴書及檢察官108 年4 月11日補充理由書之內容）略以：被告許豪麟係中興工程顧問股份有限公司（下稱中興工程公司）之員工，負責「軌道園區路基地盤改良工程」（下稱本案工程）之現場監造人員，對本案工程監督事務之處理，具有選擇、決定鑽心取樣之攪拌樁樁號之權限，且為從事業務之人。陳宗隆等人於105 年11月10日左右，大勇路至蓬萊路段第一次鑽心取樣作業時，發覺取出之攪拌樁試體狀況不佳，陳宗隆為求順利通過驗收，於105 年11月15日23時6 分至11月16日2 時29分至高雄市○○區○○○路000 號有女陪侍之「日月星辰酒店」飲酒作樂，及於105 年11月30日至高雄市○○區○○○路000 號鋼琴酒吧，藉招待喝花酒等方式，招待中興工程公司現場監造人員被告許豪麟，作為包庇該等不合格攪拌樁驗收通過之對價，105 年11月15日該次飲宴中，陳宗隆並籍機向被告許豪麟表示，待本案工程完工後有利潤會另包紅包予被告許豪麟。被告許豪麟為高雄捷運局、中興工程公司處理本案工程監督之業務時，明知上開工程有偷工減料之事實，竟意圖為自己及台洋公司、陳宗隆不法之利益，及意圖損害高雄捷運局、中興工程公司之利益，基於背信之犯意，以監造之職權護航台洋公司送驗，使台洋公司在「鑽心取樣」時得自行選取深度及抗壓強度均符合設計之攪拌樁供採樣及送驗，或者將鑽心取樣後不合格之試體以預先準備之試體予以抽換，進而通過查驗，而為違背其任務之行為，致生損害於高雄捷運局及中興工程公司；另台洋公司透過祐翔公司向中興工程申請施工抽查時，許豪麟基於偽造文書之犯意，未實際予以檢查，①於105 年11月21日之施工抽查申請單上勾選抽查樁號為「316 」、評核結果為「抽查合格」，②於105 年11月23日之施工抽查申請單上勾選抽查樁號為「255 」、「152 」、「186 」，評核結果為「抽查合格」等不實登載（實際上再次勘驗現場，152 、316 號均為泥沙，而255 號取出之樣本長度僅有175 公分，參見高雄地檢署106 年1 月12日、1 月24日履勘筆錄、照片及SGS 試驗報告），足生損害於高雄捷運局審查本案文書資料之正確性。嗣本案於106 年1 月4 日經執行搜索，查獲上情。因認被告許豪麟涉犯刑法第342 條第1 項之背信罪嫌及同法第215 條之業務登載不實罪嫌（公訴意旨所載之台洋公司，應為台茗公司，而有所誤載乙節，業已說明如前，爰予以更正，且以下論述均記載台茗公司，先予敘明）。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號判例、76年台上字第4986號判例意旨參照）。檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例意旨參照）。三、檢察官認被告許豪麟涉有前揭犯行，無非以證人即同案被告陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益於調詢及偵訊中之證述、證人林威旭、林慧源、張鶴齡、黎光豪、李信達、徐宥翔之證述、系爭統包工程決標資料、本案工程合約、設計圖說及施工圖說、高雄地檢署履勘筆錄（106 年1 月12日、同年月24日）暨附件、SGS 試驗報告、施工抽查申請單、105 年11月15日行蒐報告、通訊監察譯文、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為其依據。四、訊據被告許豪麟固不諱言擔任本案工程之監造人員期間，曾於105 年11月15日及同年月30日，與陳宗隆同至日月星辰酒店及鋼琴酒吧，且於本案工程攪拌樁之鑽心取樣過程，並未全程在場參與等事實，惟堅詞否認有何背信及業務上登載不實文書之犯行，辯稱：我與陳宗隆曾在中華工程公司共事過，中間斷了聯絡，之後陸續有通電話，本案我唯一覺得我做錯的事情，就是與陳宗隆共同至日月星辰酒店及鋼琴酒吧，當時因陳宗隆打電話給我，說朋友聚一聚，聊聊心事，他想要喝點酒，叫我陪他，過程中他講到他剛自創公司，拿到這個工作，覺得有點受騙，目前負債累累，又發現祐翔營造公司的財務有問題等節，並沒有提到包紅包的事情，而費用是我們2 人各付各的，雖然一餐8 、9 千元，我只有付了3 千元，但我不喝酒，在那種地方開1 瓶酒就是4 、5 千元，所以9 千元扣掉1 瓶酒的錢再除以2 ，我還覺得我付多了；本件我沒有收到紅包，也沒有聽到陳宗隆要包紅包給我，我不知道工程施作有偷工減料的情形，陳宗隆也沒有提過希望我配合他，我是事發後才知情的；每天的抽查紀錄，我務必會抽空過去看、做抽查，可能身上沒有帶到抽查表，但我會在現場記錄現場施作的數據再回去填，表格上應該看的數據及動作，我都有看，看完後最快約5 至10公分，我就會離開去做下一件事情，但若沒有其他的會議、會勘或工項，我也有可能在那邊待1 、2 個小時；又本案的鑽心取樣，我是一開始有到現場確認樁位，拍照完我就離開，因為整個鑽心取樣過程要3 、4 個小時，我不可能3 、4 個小時都鎖在那邊，還有其他10幾個工項等我去簽名，而鑽出來的試體是否有被換過，我真的看不出來，且鑽出來的東西都是沖洗、擦拭過才放到試體盒裡面的，我並沒有覺得試體看起來有奇怪的情況等語。被告之辯護人則以：⑴被告許豪麟對於偷工減料的事情，並不知情：①依照通訊監察譯文可知，祐翔營造公司因知悉偷工減料之事，而由經理黎光豪打電話給陳宗隆，故意放風聲稱有人要去鑽心取樣，陳宗隆因而於105 年12月6 日12時17分8 秒打電話給被告許豪麟，請其向黎光豪瞭解情形，被告許豪麟回答稱：「讓他鑽啊」，顯見不在意有人要去鑽心；且之後被告許豪麟與陳宗隆的對話內容，被告許豪麟也稱「你們2 個在搞什麼鬼？」、「你問園區那邊是有什麼事情」等語，可見陳宗隆及黎光豪均在隱瞞被告許豪麟；何況，台茗公司發現偷工減料可能被發現之後，彼此頻繁通聯商議如何應對處理，並沒有與被告許豪麟商量如何應付危機或告知真實情況，自難認被告許豪麟知情，②台茗公司之人員均證稱未告知被告許豪麟有偷工減料一事，祐翔營造公司的現場工程師及品管人員亦均證稱未發現異常，且台茗公司之工人均證稱有監造人員在場時，都是按規定施作，是被告許豪麟未能發現台茗公司有偷工減料，符合常理。⑵被告許豪麟並不知道台茗公司有更換鑽心取樣試體的情形：①依據卷內之監聽譯文，陳宗隆與高煌斌間於105 年12月14日12時10分40秒之通聯紀錄，有提及會將買來之試體先用高爐灰擦過，以為偽裝，讓人看不出來，高煌斌還擔心買來的試體會不會被看出來，陳宗隆回答「不會啦」、「應該還好啦」，②證人李信達於108 年5 月29日原審審理中證稱，其看不出來試體有異常，可見並非從業人員均能發現試體被調換，③陳宗隆於108 年10月30日原審審理中證稱，其僅係猜測被告許豪麟可能知道試體被換過，此係個人臆測之詞，毫無實據，且陳宗隆為攪拌樁工程之專業承包商，對於攪拌樁試體的判斷能力比其他人高，陳宗隆看得出來試體遭替換，不代表他人也看得出來。⑶被告許豪麟並無於鑽心取樣時，以監造職權護航台茗公司：①台茗公司無論係以實做或偷工減料方式施作，均以偷換試體之方式送檢驗，根本不需要與被告許豪麟事先說好鑽心的樁號，②證人蔡佳益於108 年9 月25日原審審理中證稱，會在施作之樁號做記號，只是為了確認哪一樁號已經硬化可供鑽心取樣之用，與是否合乎規範施作無關，且證人蔡佳益也證稱，該記號很難看得出來，有時候事後去找也找不到，③本件負責鑽心取樣之監造人員，除被告許豪麟外，尚有蕭智恒及郭希正，被告許豪麟僅負責105 年11月15、16及17日，其餘日數則係由蕭智恒（105 年11月17日及12月18日）及郭希正（105 年11月26日及27日）負責，若被告許豪麟有與陳宗隆產生包庇之合意，應該安排被告許豪麟值班時鑽心取樣，豈會在7 次鑽心取樣中，僅有3 次是被告許豪麟？是起訴之事實，顯有疑問。⑷被告許豪麟於鑽心取樣時未全程在場，乃因工作實際需要，並非出於包庇、故意放水：①被告許豪麟擔任監造當時，中興工程公司之監造計畫中，尚無攪拌樁鑽心取樣工項之標準可供被告許豪麟遵循，此從中興工程公司於108 年12月17日之回函自明，②被告許豪麟負責之工地範圍，起點為7K+ 069 ，終點為8K+525，長約1.5 公里，此有中興工程公司108 年11月19日函在卷可稽，且本件工程平日僅有被告許豪麟1 人擔任監造人員，僅於休假日或假日不在工地時，才有其他代理人，亦有中興工程公司108 年12月9 日函文可證，再者，被告許豪麟之工作內容，除監督水泥攪拌樁之施作外，其工作或監督內容尚包含輕軌工程之其他部分，十分繁雜，③被告許豪麟擔任監造時是適用105 年1 月2 版之監造計畫，此有中興工程公司及高雄捷運局之回函可佐，遍查該監造計畫，並無攪拌樁鑽心取樣之程序，是被告許豪麟依照工地狀況及自己之工作量，基於鑽心取樣之過程長達3 至4 個小時，故未全程在場，而執行其他監造工作，亦非違反常理，④依行政院公共工程委員會（下稱工程會）108 年11月28日工程管字第10800284591 號函文可知，鑽心取樣通常應該要依照個案工程品質計畫或監造計畫為之，但被告許豪麟監造當時並無此等計畫可供遵循，而工程會回函稱若無品質計畫及監造計畫，實務上全程參與取樣，此乃後見之明。⑸被告許豪麟均有依規定實際對攪拌樁進行抽查：①被告許豪麟於施工抽查紀錄單上就材料查核配比欄位，記載水泥300kg ，水405L，係與實際使用之攪拌桶大小相符，可見被告許豪麟有確實在現場查核，且被告許豪麟於施工抽查單上記載之數據，較台茗公司人員於自主檢查表之數據更精確，亦非抄襲該等數據，②地質改良之成因複雜，縱使合規施作之攪拌樁，其鑽心取樣亦可能不合格，且本件案發後，全程依據原規範重新施作後，鑽心取樣試驗結果仍發現多支攪拌樁之鑽取率無法達到施工規範所訂之成形標準，又本案事後改採載重試驗來評估地質改良之成效，顯見鑽心取樣並非可靠之檢驗方法，原取樣試驗方式無法正確證明地質改良之結果。⑹被告許豪麟與陳宗隆之前就認識，於105 年11月15日及11月30日只是一般朋友間的聚會，且被告許豪麟均有付錢，並非接受招待。⑺陳宗隆並未於105 年11月15日之聚會中向被告許豪麟表示要包紅包給被告許豪麟，此從陳宗隆於原審106 年1 月25日訊問筆錄之證述內容，可看出與起訴書所載之時間、地點不符，且依陳宗隆於106 年1 月23日調詢錄音光碟之勘驗結果，該次筆錄中有關陳宗隆回答「放水」、「配合」之記載，均係調查官之用語，而非陳宗隆之陳述等語，為被告許豪麟置辯。五、經查：㈠關於公訴意旨所指，陳宗隆於105年11月15日及11月30日，在日月星辰酒店及鋼琴酒吧，藉招待喝花酒等方式，招待被告許豪麟，作為包庇不合格攪拌樁驗收通過之對價，並於105 年11月15日該次飲宴中，陳宗隆藉機向被告許豪麟表示，待本案工程完工後有利潤，會包紅包予被告許豪麟等節，被告許豪麟固供認曾於上開時、地與陳宗隆飲宴，此復經證人陳宗隆於調詢、偵訊及原審審理中證述在卷（見偵一卷第28頁、第47頁反面、原審法院訴字卷五第473 頁），並有公路電子閘門車號查詢汽車車籍資料1 份、日月星辰酒店櫃臺「每日出車紀錄」翻拍照片、監視錄影畫面翻拍照片共11張在卷可佐（見他一卷第23頁、偵四卷第25至27頁反面），惟：⒈依證人陳宗隆於偵訊中證稱：日月星辰酒店及鋼琴酒吧之消費各8 、9 千元，這2 次被告許豪麟都有拿2 、3 千元給我等語（見偵一卷第46頁反面）；於原審審理中結證稱：被告許豪麟沒有喝酒，所以他出的比較少等語（見原審法院訴字卷五第510 至511 頁），此與被告許豪麟供稱，其有分擔該2 次飲宴之金錢，且因並未喝酒，故分擔較少乙節相符。被告許豪麟既然均有支付其自己飲宴部分之價金，其顯然並未因該2 次飲宴而獲得何利益，則公訴意旨所稱陳宗隆以招待被告許豪麟喝花酒，作為包庇不合格攪拌樁驗收通過之對價一情，即非無疑。 ⒉又依證人陳宗隆於原審審理中結證稱：這個工程第1 次鑽心取樣是105 年11月15日，據現場人員回報稱第1 次鑽心取樣出來的試體不是很漂亮，那天就有趁被告許豪麟及祐翔營造公司的品管不在的時候更換試體，但我當晚與被告許豪麟在日月星辰酒店時，並沒有跟被告許豪麟說我們有偷工減料、請他配合的話，也沒有將白天鑽心取樣出來的試體不漂亮，所以要更換成買來的試體等情告訴被告許豪麟，這個不會跟他說等語（見原審法院訴字卷五第507 至509 頁）；且證人陳宗隆於106 年1 月23日調詢時，亦為相同之證述，此有原審勘驗前揭調詢錄音光碟之勘驗筆錄1 份在卷可佐（見原審法院訴字卷六第395 頁）。自無證據足認被告許豪麟於105 年11月15日，在日月星辰酒店，曾與陳宗隆間達成包庇偷工減料攪拌樁驗收程序之協議。 ⒊證人陳宗隆於106 年1 月23日調詢中固曾證稱：大約在105 年11月10幾號的時候，當時台茗公司施作大勇路到蓬萊路段，進行第1 次鑽心取樣作業，當時現場有我本人、許豪麟、祐翔營造公司的品管人員在場，但是許豪麟及祐翔營造公司的品管人員只是到場拍個照就離開了，鑽心結果我發現取出來的2 支攪拌樁都不是很理想. . . 因為許豪麟及祐翔營造公司的品管不在現場，所以我們就拿事先準備好的試體更換，之後再將岩心箱放在散裝水泥桶旁，等隔天由許豪麟指定取樣試體後交由SGS 公司人員帶回做抗壓強度測試，後來某日（日期記不清楚了，只記得是在105 年11月15日去日月星辰酒店喝酒之前）我在工地有碰到許豪麟，因為這C14 輕軌地質改良部分工程是他介紹的，且他有配合台茗公司鑽心取樣，所以我有向他表示將來工程完工後，台茗公司有賺到錢會包個紅包答謝他，但是我並沒有講到詳細的金額、「（問：中興工程監造人員許豪麟為何願意配合你等於取樣驗收時放水？）因為我與許豪麟有私交，而且我有答應要包1 包紅包給他，所以他才會願意在取樣時放水」等語（見偵一卷第173 頁反面、第174 頁反面）。然： ⑴經原審於108 年12月25日審理程序當庭勘驗前揭調詢之錄音光碟，並製成勘驗筆錄1 份（見原審法院訴字卷六第367 至396 頁），茲節錄證人陳宗隆提及要包紅包給被告許豪麟之相關部分如下： ①【第00時27分30秒】調查官:剛剛給你看的這份筆錄你看這個內容有沒有實在，有沒有什麼地方要補充的?要做說明的? 陳宗隆:就是他消息，應該是他知道我的過程是有偷工減料的情形，我沒有明講，是他心裡都應該知道了。調查官:這種沒有什麼明講不明講啦!你麥在那邊。對啊，他怎麼會知道?是你們有心電感應膩?(笑聲)對啊!他為什麼會知道，伊是怎樣會知道?是你有跟他講還是你們就是這樣配合? 你在工地跟他講的?你要講說…對啊! 陳宗隆:他就(被打斷)。調查官: 你在電話裡你就是，聽見說. . .(不清楚) 講，你在電話裡約定好這個工程如果有賺錢你要分他，後來也因為這樣去喝了酒，你在工地跟他講的吧? 還是說? 陳宗隆:對，對在工地跟他講。調查官:你在工地跟他講的? 陳宗隆:是。調查官:大概什麼時候的事情?你開始做的時候嗎? 陳宗隆:不是，後面，差不多在十一月底...十一月中，我頭一次取出來不好的時候。調查官:那是在去日月星辰之前嗎? 陳宗隆:之前，之前。調查官:是什麼樣的情況下你跟他這樣講? 陳宗隆:這裡若有做了有完成。調查官:那時候你為什麼會去工地，怎麼會在工地遇到他?你是約他去工地，還是他約你去工地? 陳宗隆:在工地碰到，他有時候會到，我有時候會去。調查官:你不是說他很少去工地? 陳宗隆:他工地都跑來跑去，他有時候跑那裡，有時候跑那裡，不確定都在那裡。調查官:第一次鑽起來就不漂亮? 陳宗隆:對，不是不漂亮，是沒什麼東西，是沒那麼漂亮。 ②【第01時24分05秒】調查官:你是說之後在工地有碰到他? 陳宗隆:對。調查官:是隔天還是隔幾天? 陳宗隆:你是說在鑽心的時候? 調查官:沒有，你鑽心完這個東西放在桶子那邊，你有跟「小許」講說? 陳宗隆:他們會直接聯絡。調查官:我是說你有在工地碰到他?有跟他講說這個有賺錢會包給他。大概甚麼時候？這個是在鑽心前後? 陳宗隆:鑽心前，還沒做之前。調查官:這二支還沒做之前? 陳宗隆:對還沒做之前。調查官:這個還沒做之前? 陳宗隆:嘿!沒有，這個做了，做了。調查官:做了，他喝酒之前? 陳宗隆:喝酒之前。調查官:這邊鑽完，喝酒之前在工地有碰到他? 陳宗隆:對，不是在喝酒的地方。調查官:不是在喝酒的場合講的? 陳宗隆:對，不是。 ③【第01時26分00秒】調查官:那時候為什麼會想說要包紅包? 陳宗隆:那時候他也有介紹，等於幫忙出力，介紹祐翔那裡，就等於類似一個介紹費。阿他這裡。調查官:你說這個案子是他介紹的。陳宗隆:對，有點關係，主要是江金池(音譯)他先去做PC樁，他做完，他在做時我也不知道那裡有那個東西，就是他跟我說那裡有，我才去看。調查官:你說要包給他這個部分是因為他有介紹，另外也有意思也是要答謝他。陳宗隆:對對對。調查官:配合你們鑽心的事情。陳宗隆:對對對，就是通過啦! 調查官:反正他就是來看一下就走了，等於就是有點在放水的味道。陳宗隆:對對，不是，你說。調查官:兩件事情啦!包這個一個是感謝他介紹工程，第二個就是配合你們鑽心，是有去單純鑽心啦、另一部分就是介紹這個工程。陳宗隆:對，是。你說，你說他，他今天也不可能在現場，他也不可能。調查官:不可能他一早就不見了，什麼事都不可能做。陳宗隆:他真的是這樣子，他祐翔那邊也是這樣子。調查官:品管沒辦法啦，品管不可能釘在那兒啦! 陳宗隆:這個取樣是陳裕國之前。 ④【第01時30分00秒】調查官:台洋公司有賺到錢的話，會包個紅包答謝他。陳宗隆:對。調查官:但這個部分沒講到金額? 陳宗隆:沒有，我是有跟小柯說要十萬，但我是沒有在那裡跟他講這個。 ⑤【第01時54分32秒】調查官:他們為什麼會覺得許豪麟，是因為他們跟你一樣很早就已經認識許豪麟（01:54:39）陳宗隆:對啊，他們根本也不熟，是知道他而已（01:54:44 ）調查官:知道他會跟你們配合。陳宗隆:也不是這樣。調查官:配合啦（大聲）。陳宗隆:阿就大家都熟悉啊。調查官:你們叫小許就配合一下，高煌斌也這樣講啊，你要看看譯文我可以給你看啊，他們為什麼要這樣講，為什麼不找阿貓阿狗來跟我配合。陳宗隆:他是負責這裡的人啊，小許是負責這... 調查官:對啊，啊為什麼願意配合，負責的人為什麼願意配合，而且大家都知道原來這個是可以配合，你要講出來，沒有理由，沒有對價？陳宗隆:我知道你的意思，我們最早的默契是...（被打斷）。調查官:一開始為什麼有這個默契，就是你曾經要給他好處吧! 陳宗隆:沒有，真的，我跟他，我出來做頭一次跟他有用到工作面的。(01:55:50) ⑥【第03時04分16秒】調查官:就是你們鑽心取樣，其實是等於是換出來的東西，「小許」…(聽不清楚)他都知道這個模式? 陳宗隆:他不知道，他真的都不知道，根本是換過來這樣而已。調查官:他看就知道是換過來的。陳宗隆:對對對。調查官:他…(聽不清楚)。陳宗隆:對對對，是這樣。調查官:他會配合你是因為你們之前就有交情了? 陳宗隆:對。調查官:第二個是你之前跟他講會包一包給他，但沒說包多少? 陳宗隆:是。調查官:第一個是有私交，第二個是你之前答應要包一包紅包給他，所以他…(聽不清楚)。陳宗隆:對。 ⑵依前開勘驗內容，證人陳宗隆固證稱，其於第1 次鑽心取樣後、至日月星辰酒店前，在工地遇到被告許豪麟時，曾向被告許豪麟提及若公司有賺錢，會包紅包給被告許豪麟乙情，然僅證述原因為被告許豪麟有介紹本案之工程；至筆錄上所記載之「配合鑽心取樣」、「放水」等字句，均係詢問者之陳述，而非證人陳宗隆之用語，且觀以上開第③段，調查官稱：「反正他就是來看一下就走了，等於就是有點在放水的味道。」，陳宗隆回以：「對對，不是，你說。」，有否認該話語之意思，但之後即被打斷，前揭第④段，調查官稱：「知道他會跟你們配合。」，陳宗隆係答稱：「也不是這樣。」，調查官卻隨即再大聲稱：「配合啦。」，接著調查官再追問為何被告許豪麟願意配合，是否有對價關係時，陳宗隆回答：「我知道你的意思，我們最早的默契是. . . 」，即被打斷，之後答稱：「沒有，真的，我跟他，我出來做頭一次跟他有用到工作面的。」，可看出證人陳宗隆對於提問者所詢問題，若為否認之回答，均一再被打斷，詢問者亦未讓證人陳宗隆完整陳述其欲答覆之內容，實難認證人陳宗隆有證稱被告許豪麟「配合鑽心取樣」、「放水」等節之真意。是以，證人陳宗隆前揭調詢筆錄中關於被告許豪麟有配合鑽心取樣，及因其與被告許豪麟有私交，而且有答應要包1 包紅包給被告許豪麟，所以被告許豪麟才會願意在取樣時放水等節之記載，即難以採憑，更無從逕認證人陳宗隆有以包紅包為對價，與被告許豪麟約明於鑽心取樣程序時放水或配合等包庇之行為。 ⒋再者，依中興工程公司108 年8 月22日南工字第1080038189號函暨所附本案工程鑽心取樣值班表顯示，105 年11月15日取樣樁號3 、60號、105 年11月16日取樣樁號106 號、105 年11月17日取樣樁號147 、202 、258 號之取樣人員為被告許豪麟，105 年11月20日取樣樁號55、108 號之取樣人員為蕭智恒，105 年11月26日取樣樁號5 、66、119 、168 、211 、331 號、105 年11月27日取樣樁號9 、32、61、246 、360 、393 、419 、461 號之取樣人員為郭希正，105 年12月18日取樣樁號63、47號之取樣人員為蕭智恒，此有前揭函文暨所附之值班表在卷可按（見原審法院訴字卷四第417 至419 頁）。亦即，公訴意旨所指被告許豪麟於105 年11月15日與陳宗隆至日月星辰酒店後，被告許豪麟僅於105 年11月16日及17日取樣共4 支攪拌樁，其餘日期均非由被告許豪麟取樣，被告許豪麟總取樣之攪拌樁數目（含105 年11月15日取樣之2 支共計6 支）僅占全部採樣攪拌樁（共24支）的4 分之1 。而依證人陳宗隆於原審審理中結證稱：鑽心取樣的時間、地點、樁號，都要透過祐翔營造公司的品管去跟監造請示等語（見原審法院訴字卷五第515 頁），則若被告許豪麟有於105 年11月15日之飲宴中，或在證人陳宗隆向其稱若有賺錢會包紅包時，答應陳宗隆要包庇使不合格之攪拌樁驗收通過，何以後續之攪拌樁鑽心取樣作業，大部分均安排在非由被告許豪麟值班時進行鑽心取樣作業？誠難認合理。本件自不得僅因被告許豪麟與陳宗隆曾有前開2 次飲宴之事實，即遽認被告許豪麟有與陳宗隆達成包庇之意。㈡公訴意旨固謂，被告許豪麟明知上開工程有偷工減料之事實，竟意圖為自己及他人不法之利益，以監造之職權護航台茗公司，使台茗公司在「鑽心取樣」時得自行選取深度及抗壓強度均符合設計之攪拌樁供採樣及送驗，或者將鑽心取樣後不合格之試體以預先準備之試體予以抽換，進而通過查驗等節。然： ⒈有關被告許豪麟是否明知本案工程有偷工減料之部分： ⑴證人陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益於原審審理中均結證稱，並未將台茗公司施工時有偷工減料之事，告知被告許豪麟，且證人陳宗隆、陳秋萬、蔡佳益亦均證稱，並未將渠等在攪拌樁上做記號或買試體更換的事情告訴被告許豪麟等情（見原審法院訴字卷五第70、72、126 、137 、150 、422 、505 、534 頁）。 ⑵又關於本案施工之情形，①證人陳秋萬於原審審理中結證稱：監造有來現場看的時候，當然會按照規定來施作等語（見原審法院訴字卷五第439 頁），②證人蔡佳益於原審審理中結證稱：我們偷工減料施作時，鑽桿提升速度比較快，如果我們有看到祐翔營造公司的人或監造在現場的話，當然會正常施作，如果沒有在那邊的話，我們就是加快速度等語（見原審法院訴字卷五第82頁），③證人即現場工人張鶴齡於偵訊中結證稱：有監造人員來監工時，會按照規定來打樁等語（見他一卷第93頁反面），④證人即現場工人劉武雄於調詢中證稱：我實際參與施作時，領班「黑鳥」（即指蔡佳益）要求我們如果現場沒有祐翔營造公司人員就鑽掘2 米就灌漿，如果有祐翔營造公司人員在場就鑽掘6 米再灌漿等語（見偵一卷第64頁）。則依上開證人之證述可知，台茗公司於施作時固有偷工減料之事實，然若有祐翔營造公司之人員或監造人員在場時，均會按規定施作，是被告許豪麟於巡視工地施作情形時，並未發現偷工減料之情，尚屬合理。 ⑶台茗公司於鑽心取樣程序，雖有偷換試體之行為，且證人陳宗隆固曾於106年1月23日調詢中證稱：被告許豪麟應該是知情的，雖然他沒有在現場看到我們抽換試體，但是鑽出來的試體跟事先準備好的試體一看就知道不一樣，他只是沒有明講等語（見偵一卷第174 頁反面），惟，證人陳宗隆復於原審審理中結證稱：這只是我的臆測等語（見原審法院訴字卷五第513 頁），且證人陳秋萬於原審審理中結證稱：鑽出來上段的試體，跟我買來的試體差不多，且我們有些試體，也是從別的工地裡面現場取的剩下拿過來換的等語（見原審法院訴字卷五第420 頁），此亦經證人陳宗隆於原審審理中對證人陳秋萬之上開證述內容表示同意（見原審法院訴字卷五第514 頁）；又依陳宗隆與高煌斌間於105 年12月14日12時10分40秒起之通訊監察譯文（見原審法院訴字卷一第172 頁），陳宗隆與高煌斌在討論準備更換之試體時，有如下對話：陳宗隆：我知道啦，你就用我們的「顆仔」（指試體）就好了，你還有叫嗎？高煌斌：那些「顆仔」會不會差太多？陳宗隆：不會啦，那些都有擦過了，都有用高爐擦過了。高煌斌：不會差太多？陳宗隆：應該還好啦，不要那麼那個... 則從陳宗隆與高煌斌之上開對話內容可知，高煌斌原先擔心購買之試體與實際鑽取之試體差別過大，陳宗隆卻稱，購買之試體有先以高爐擦拭，應該差異不大等語，而陳宗隆與高煌斌間之通話內容，係在不知道被監聽情形下之私人間對話，且陳宗隆與高煌斌均係台茗公司之出資者，彼此間利益一致，是陳宗隆之談話內容應出於真摯之意思而為，堪予採信。從而，本案尚無證據足認被告許豪麟可看出試體已遭更換之狀況。 ⑷檢察官於論告時雖稱，從通訊監察譯文中，可以知道被告許豪麟與陳宗隆間有非比尋常之關係一情，惟： ①有關陳宗隆等人因祐翔營造公司之經理黎光豪至工地清點水泥袋、並稱可能要鑽心取樣，擔心偷工減料之事已遭祐翔營造公司發現，因而打電話相互聯繫之情形，列明如下：（見原審法院訴字卷一第149至151、153、154、160、161頁） 105年12月6日10時30分30秒起：陳宗隆：喂。陳秋萬：幹你娘，經理來點水泥ㄟ。陳宗隆：經理喔？陳秋萬：嘿呀，說什麼現在才做7 支而已，為什麼袋子那麼少？水泥怎麼沒有那麼多？我說沒有啊，送第2次時袋子順便收走了，你又沒說要留，如果要我留，我就留給你啊。陳宗隆：ㄟ，他怎麼說？陳秋萬：信不信隨便他啊，管他怎麼講。陳宗隆：ㄟ。陳秋萬：我再叫「金啊」載一些袋子過來啊，不然怎麼辦？陳宗隆：我跟你講啦，這一定會被注意的啦。現在非常時期，儘量注意一點，不要落差太多，你聽懂我意思嗎？陳秋萬：對啊，現在1 支都用10包，都快一半去了。陳宗隆：ㄟ。陳秋萬：沒關係啦，我叫「義廷」上來好了。陳宗隆：現在大家、大家算「很辣」啦，算焦點啦，你懂意思嗎？陳秋萬：我聽得懂，我聽得懂，我聽得懂，我聽得懂。陳宗隆：不要為了你們那邊的水泥，那邊的工作，弄得、弄得、弄得整個都開花了，你聽得懂嗎？陳秋萬：我聽得懂，就在處理了，好。陳宗隆：好好。 105 年12月6 日12時14分31秒起：陳宗隆：徐總！黎光豪：我不是徐總啦。陳宗隆：喔喔，我跟你們董仔才剛離開而已，是在靠邀。黎光豪：呵呵，你到哪裡了？陳宗隆：我現在還在豐原，靠邀ㄟ。黎光豪：你有要下來嗎？陳宗隆：沒有ㄟ，怎樣？黎光豪：你可能要下來一趟，因為事情有點嚴重。陳宗隆：怎麼說？黎光豪：你「軌道園區」這邊人家放風聲說要抽你的？陳宗隆：抽什麼？黎光豪：抽鑽心，你可能要下來一趟。陳宗隆：好好。黎光豪：看幾點到打個電話給我。陳宗隆：好好好，我叫我們「阿萬仔」先過去啦，我叫我們「阿萬仔」去找你啦。黎光豪：好好。 105 年12月6 日12時15分45秒起：陳宗隆：「萬仔」，有了啦，現在人要來抽我們的了。陳秋萬：要...抽什麼？陳宗隆：鑽心啦，軌道園區那邊。陳秋萬：你說鑽心，要抽是嗎？陳宗隆：嘿呀。陳秋萬：怎麼說？陳宗隆：你去找徐總啦，呃不是許總啦，他們經理啦。陳秋萬：喔陳宗隆：你去問一下「小許」。陳秋萬：什麼時候？陳宗隆：我不知道啦，你去問一下「小許」，去瞭解一下。陳秋萬：早上水泥就已經通通灌下去了啊。陳宗隆：我知道，你就是要注意就是了，你先去找他們經理。陳秋萬：他們經理...好啊，我馬上去找他。陳宗隆：你先去找他啦，他說有點嚴重了。陳秋萬：唷好好好。陳宗隆：好，有問題趕快打給我。 105 年12月6 日12時17分8 秒起：陳宗隆：你有聽到風聲嗎？許豪麟：聽到什麼風聲？陳宗隆：他們徐經理說有人要去那邊給我鑽心。許豪麟：誰啊？陳宗隆：徐經理剛剛跟我說的。許豪麟：徐經理喔？陳宗隆：不是啦，黎經理啦。許豪麟：黎經理喔？陳宗隆：嘿呀。許豪麟：讓他鑽啊。陳宗隆：軌道園區那邊。許豪麟：軌道園區？誰說要鑽心？陳宗隆：不知道啊，他說有人現在要去給我鑽心，你幫我向黎經理打聽看看是什麼情形。許豪麟：誰啊？陳宗隆：我不知道啊。許豪麟：黎經理喔，剛剛打電話給你嗎？你們剛剛在講電話嗎？陳宗隆：對啊，他剛剛打給我的。許豪麟：喔。陳宗隆：你去瞭解看看是什麼情形。許豪麟：喔。陳宗隆：好好好。 105 年12月6 日12時27分26秒起：陳宗隆：你有去瞭解嗎？許豪麟：他沒接我電話啊，可能在睡午覺吧。陳宗隆：不可能啦，他才剛剛打給我而已。許豪麟：是嗎？陳宗隆：還是你過去瞭解看看，我叫「萬仔」過去。許豪麟：是喔，「萬仔」？你叫「萬仔」過去喔？陳宗隆：恩。許豪麟：沒關係啦，等一下我遇到他我會跟他講，我不必過去那邊啦，這樣太明顯了。陳宗隆：好啦好。 105 年12月6 日12時36分34秒起：陳宗隆：你有沒有過去找他？許豪麟：沒有啦！我還在工地啦，等一下遇到再打給他啦。陳宗隆：好啦好啦。 105 年12月6 日15時32分27秒起：陳宗隆：你在忙什麼？許豪麟：我在灌漿啊，ㄟ，我剛剛有問他，他說我不要知道太多，不知道他在搞什麼鬼ㄋㄟ？陳宗隆：是喔許豪麟：你今天跟他們老闆去喔？陳宗隆：嘿呀，我在工地啦，我在我的工地。許豪麟：你在你的工地？我在蓬萊路這邊睡覺。陳宗隆：過來一下吧，過來看一下。許豪麟：你是趕回來的嗎？陳宗隆：嘿呀。許豪麟：你們2 個在搞什麼鬼？陳宗隆：我不知道啊，過來再說啦。許豪麟：沒有啦，我在這邊睡覺，我感冒了。陳宗隆：過來我這邊一下啦，不知道他那邊怎樣了。許豪麟：好啦好啦，我看看啦。 105 年12月6 日20時35分37秒許：許豪麟：你找我？陳宗隆：他們總仔明天才要來，啊園區那邊明天要澆灌嗎？許豪麟：園區喔？等一下就要再灌一點，怎樣？要幹嘛？陳宗隆：沒有啦，啊你還沒下班喔？許豪麟：還沒，還在臨海新路。陳宗隆：怎麼這麼拼？這麼乖喔。許豪麟：你問園區那邊是有什麼事？陳宗隆：沒有啦，哪有怎樣？他就說明天才要下來，他還在台北啦。許豪麟：好啊瞭解。陳宗隆：好啦辛苦啦。許豪麟：阿你在哪裡？陳宗隆：回到家了。許豪麟：喔好好掰。 ②依上開通訊監察譯文之內容可知，陳宗隆與黎光豪於上開之通話，得知「軌道園區」可能要鑽心取樣後，固有打電話給被告許豪麟，告知前揭情事（如上開之通話），然被告許豪麟於第一時間之反應為「讓他鑽啊」，而非害怕被發現何事或想辦法阻擋鑽心事宜；又陳宗隆請被告許豪麟向黎光豪瞭解鑽心取樣之情況後，陳宗隆再接連打2 通電話給被告許豪麟，詢問被告許豪麟是否已與黎光豪取得聯繫（如上開、之通話），被告許豪麟均仍未聯絡，顯並非積極處理此事；再由上開之通話內容可看出，被告許豪麟詢問黎光豪後，被告許豪麟向陳宗隆告以黎光豪要其不要知道太多，並因而向陳宗隆稱「不知道他在搞什麼鬼ㄋㄟ」、「你們2 個在搞什麼鬼？」等語，顯不瞭解整件事情之狀況；末者，陳宗隆於上開之對話中，向被告許豪麟詢問軌道園區隔天是否要進行澆灌時，被告許豪麟直覺反問「你問園區那邊是有什麼事？」，陳宗隆卻搪塞稱「沒有啦，哪有怎樣？」等語，而未告以實情。則從被告許豪麟聽聞此事後之直覺反應為「讓他鑽啊」，並無何心虛之表現，及之後頻向陳宗隆詢問「你們2 個在搞什麼鬼？」、「你問園區那邊是有什麼事？」等語，然陳宗隆未全盤據實以告，反有所保留之態度以觀，被告許豪麟顯然並非陳宗隆等人共犯結構之一環，誠無法逕認被告許豪麟知道偷工減料乙事。再依證人陳宗隆於原審審理中結證稱：當時因為被告許豪麟是監造，若有鑽心一定要經過他，所以才想請他幫忙瞭解等語（見原審法院訴字卷五第519 頁），是以，陳宗隆請被告許豪麟瞭解是否有要鑽心取樣之事一節，亦屬合理，不得遽謂係因被告許豪麟與陳宗隆間有何包庇之情形。 ③再者，依陳宗隆與柯帝伊間於105 年12月6 日12時18分44秒、12時25分40秒之通話、陳宗隆與陳秋萬間於同日13時7 分33秒、13時21分23秒、13時25分42秒、13時47分11秒、15時48分38秒、同年12月7 日9 時43分28秒之通話內容（見原審法院訴字卷一第150 至153 、156 至163 頁），可看出陳宗隆有與柯帝伊、陳秋萬等人商量要以預先埋放所購買試體之方式，以應付黎光豪所稱之鑽心取樣，陳宗隆並有提及「到時候就『小許』必須配合我一下」等語（見原審法院訴字卷一第158 頁）。然，遍觀全部通訊監察譯文，陳宗隆未曾向被告許豪麟敘及，要求被告許豪麟配合渠等預先洗洞埋放試體之情形，徵以前述被告許豪麟向陳宗隆詢及「你問園區那邊是有什麼事？」時，陳宗隆僅稱「沒有啦，哪有怎樣？」等語，顯見該等要求「小許」配合應付鑽心取樣之部分，至多僅為陳宗隆與柯帝伊、陳秋萬間商討避免東窗事發之對策，實際上並未向被告許豪麟提及或約明，更難認被告許豪麟事先已與陳宗隆約定要包庇陳宗隆等人偷工減料之事，亦不得謂被告許豪麟知悉本案施工有偷工減料乙事。 ⑸承上，本件誠不得逕謂被告許豪麟明知本案工程之施作有偷工減料之情況。 ⒉關於公訴意旨所載被告許豪麟有使台茗公司在「鑽心取樣」時得自行選取深度及抗壓強度均符合設計之攪拌樁供採樣及送驗之部分： ⑴證人陳宗隆雖於調詢中證稱：本工程監工人員即被告許豪麟並沒有依照規定指定樁位抽驗，而是由台茗公司自行決定抽樣的樁號，台茗公司在施作時都會製作部分合於規範的樁體，並在樁頭上做記號，抽驗時就抽驗有做記號的樁體，所以才可以通過檢驗請款等語，於偵訊中證稱：我有交代陳秋萬，至少10支要做1 支合格的攪拌樁，供鑽心取樣用，我們會在合格攪拌樁旁以石頭或樹枝做記號等語（見偵一卷第27頁反面至第28頁、偵一卷第174 頁）。然，證人陳宗隆另於偵查中證稱：我只做了鑽心取樣2 支，其他的要問陳秋萬才知道等語（見偵一卷第174 頁反面），且於原審審理中結證稱：選號碼都是由陳秋萬他們跟被告許豪麟在安排的，我很少參與等語（見原審法院訴字卷五第484 頁），佐以證人陳宗隆於106 年1 月23日調詢中證稱，其有參與第1 次鑽心取樣作業乙節（見偵一卷第173 頁反面），顯見證人陳宗隆僅有參與105 年11月15日採驗樁號3 、60號之鑽心取樣作業，之後均未參與，則其後之鑽心取樣情形是否如證人陳宗隆上揭證述內容，非無疑問。 ⑵證人陳秋萬於原審審理中結證稱：我個人施作的部分，是完全沒做記號的，是前面蔡佳益講說他們有做記號等語（見原審法院訴字卷五第439 頁），與證人陳宗隆證稱其有交代陳秋萬在合格的攪拌樁旁做記號乙情不符，自無從認陳秋萬所負責施工之部分，有何做記號的情形。 ⑶證人蔡佳益於原審審理中固結證稱：剛開始還沒有偷工減料之前，正常做的地方，當場老闆有叫我們隨機選幾支再重複施工1 次，做完之後上面放個石頭或樹枝做記號，取樣的時候就是去取那幾支等語（見原審法院訴字卷五第68頁），惟證人蔡佳益於原審審理中另證稱：要取樣的時候，我參與過1 次，陳秋萬拿給我1 張A4的紙，上面有手寫一些號碼也就是樁號，叫我帶取樣的師傅去那邊，就跟師傅說照上面的號碼下去取樣，我不清楚那個點是誰決定的等語（見原審法院訴字卷五第68、74、80至81頁），佐以證人陳秋萬於原審審理中結證稱：我參與鑽心取樣流程時，是透過祐翔營造公司的品管去跟監造請示鑽心的時間、區域及樁號，祐翔營造公司的品管會把要取的樁號寫在A4的紙上，貼在工區的布告欄，我不可能把那張紙撕下來，我就抄下來之後交給蔡佳益，樁號都是被告許豪麟拍板決定的等語（見原審法院訴字卷五第433 至437 頁），可認蔡佳益自陳秋萬處所取得手寫A4紙上之樁號，係由被告許豪麟所決定，且與該樁號是否有做記號並無關連。 ⑷證人高煌斌於原審審理中結證稱：鑽心取樣的流程，我會先與被告許豪麟聯繫取樣的時間點，及要取樣的區域在哪邊，並沒有先約好是取哪一支樁，因為監造過來，看圖面他要取哪一支，我放樣就下去取等語（見原審法院訴字卷五第146 至149 頁），亦並未證稱有在攪拌樁預先做記號或由台茗公司自行選定樁號之情況。 ⑸承上，依證人蔡佳益、陳秋萬及高煌斌證述之鑽心取樣流程，均無由台茗公司人員自行選定樁號之狀況。再依證人蔡佳益於原審審理中證稱：我剛所說正常施作的樁號有做記號的情形，就是放個石頭或插個樹枝讓自己知道，可能放的人知道它是什麼作用而已，其他人應該不知道是什麼作用，不會很明顯，因為我們事後要去找，有的還找不到等語（見原審法院訴字卷五第83頁），則該記號既然不明顯，且做記號的人自己也不容易找到，亦難認該等記號有何供台茗公司自行選取採樣樁號之作用。何況，證人陳秋萬於原審審理中結證稱：鑽心取樣的試體全部都是抽換的，我來做的時候有問蔡佳益，前面取樣的效果怎麼樣，因為蔡佳益前面開始都正常施作，但蔡佳益回答效果好像不是很好，會粉粉的，後來我與蔡佳益就有默契了，後面實取的話可能會不過，所以才決定用抽換的等語（見原審法院訴字卷五第414 至415 頁），證人蔡佳益於原審審理中結證稱：我們不管是正常施作或偷工減料，都是用買的檢體來抽換等語（見原審法院訴字卷五第65頁），足見台茗公司於鑽心取樣流程中均會藉機偷換試體。且證人陳秋萬於原審審理中亦證稱：我們會更換試體，所以樁號是誰選的並沒有實質意義等語（見原審法院訴字卷五第438 頁），是台茗公司並無在樁號選定流程上作弊之實益。從而，證人陳宗隆證稱被告許豪麟任由台茗公司之員工自行選定鑽心取樣之樁號，而台茗公司抽驗時就抽驗有做記號的樁體等情，與其他證人之證述均不相符，此部分尚難憑採。則公訴意旨謂被告許豪麟有使台茗公司在「鑽心取樣」時得自行選取深度及抗壓強度均符合設計之攪拌樁供採樣及送驗乙節，仍有疑義。 ⒊有關台茗公司於鑽心取樣之流程抽換試體之部分： ⑴台茗公司在本案工程鑽心取樣流程中，均有將試體抽換為預先購買之試體乙節，業經證人陳宗隆、陳秋萬、蔡佳益證述如上。又依證人陳宗隆於於調詢中之證稱：進行第1 次鑽心取樣作業，當時現場有我本人、被告許豪麟、祐翔營造公司的品管人員在場，但是被告許豪麟及祐翔營造公司的品管人員只是到場拍個照就離開了等語（見偵一卷第173 頁反面），證人陳秋萬於原審審理中結證稱：鑽心取樣時，監造人員沒有全程在現場，許豪麟和代班人員都不在等語（見原審法院訴字卷五第414 、416 頁），證人蔡佳益於原審審理中結證稱：一般來說我們在鑽心取樣時，監造即被告許豪麟會來，祐翔營造公司也會派品管過來，鑽心取樣1 支正常的時間是2 至3 個小時，被告許豪麟來的時候會簽名，看我們有在施作、拍個照，他就去別的地方了，我印象中他都是一整天之後再來看等語（見原審法院訴字卷五第63至66頁），可知被告許豪麟於本案鑽心取樣之流程，並非全程在場。 ⑵關於公共工程之鑽心取樣正常流程及監造人員於鑽心取樣時應否全程在場乙節： ①經原審函詢工程會，固經該會以108 年11月28日工程管字第10800284591 號函回覆以：「⒈有關公共工程辦理鑽心取樣之相關流程或作法，本會『公共工程施工品質管理作業要點』（下稱品管要點）第13點第7 項規定：『機關除另有規定外，應依工程規模及性質於相關採購案之招標文件內訂定材料設備之抽（檢）驗、實驗室遴選及抽（檢）驗費用支付等規定：㈠廠商應依品質計畫，辦理相關材料設備之檢驗，由廠商自行取樣、送驗及判定檢驗結果；如涉及契約約定之檢驗，應由廠商會同監造單位取樣、送驗，並由廠商及監造單位依序判定檢驗結果，以作為估驗及驗收之依據。㈡監造單位得於監造計畫明訂材料設備抽驗頻率，由監造單位會同廠商取樣、送驗，並由監造單位判定抽驗結果。㈢實驗室遴選得由機關指定或由機關審查核定；抽（檢）驗費用得由機關、廠商或監造單位支付，或機關以代收代付方式辦理。』⒉有關辦理鑽心取樣時廠商及監造單位應有何人在場乙節，品管要點並無明文規定，惟可參考廠商品質計畫之『管理權責及分工』章節所述品管組織相關人員應辦理之工作內容及重點認定；監造單位則以監造計畫之『監造組織及權責分工』章節所述監造組織相關人員應辦理之工作內容及重點認定。另本會已訂有『監造計畫暨品質計畫製作綱要』。⒊如個案工程品質計畫及監造計畫亦未明確細分由何人會同或辦理鑽心取樣工作時，實務上，由廠商及監造單位分別指派工地人員及監造人員會同，並全程參與取樣。」等語，此有前開函文暨所附品管要點、「管理權責及分工」、「監造組織及權責分工」章節在卷可按（見原審法院訴字卷六第91至106 頁）。惟觀以前揭品管要點及前述相關章節，均無監造人員於鑽心取樣時應否全程在場之相關規定。 ②至本案工程之監造計畫，有無明確細分應由何人會同或辦理鑽心取樣工作一情，依中興工程公司108 年12月17日南工字第1080062018號函回覆以：本案攪拌樁工法為新增變更工法，當時監造計畫尚未納入本工項標準，故當時監造並未有取樣明確細分何人辦理取樣之規定（原統包工程監造計畫105 年1 月2 版），本案經高雄地檢署偵查事發後，本公司始修正新增監造計畫之取樣相關文件（修正後愛河高架橋西引道C14 車站「含尾軌及TSS6」統包工程監造計畫106 年2 月1 版）等語，此有上開函文暨所附2 個版本之監造計畫附卷足憑（見原審法院訴字卷六第283 至319 頁），而觀以2 份監造計畫之表目錄，確實於106 年2 月1 版之監造計畫目錄表7-4-37，始有增加地質改良樁鑽心施工抽查紀錄；然依高雄捷運局108 年12月18日高市捷工字第10831622100 號函回覆以：查中興工程公司承攬本局「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）委託監造技術服務案」所提報「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）統包工程」監造計畫書（2 版），章節2.2 （工作執掌）之表2- 2（主要監造工作）第11點：「訂定檢驗停留點（限止點），並於適當檢驗項目會同統包商取樣送驗及查核現場材料，經查核不合格之材料應責令統包商立即移出工地現場。」，明確敘明監造人員會同統包商辦理取樣送驗之作業等語，有前述函文存卷可參（見原審法院訴字卷六第321 至325 頁），亦即依高雄捷運局之前揭函文認為，此部分仍應依105 年1 月2 版監造計畫章節2.2 （工作執掌）表2-2 （主要監造工作）第11點之規定，由監造人員會同統包商辦理取樣送驗作業，惟上開要點仍無明文規範監造人員於取樣送驗過程應否全程在場。 ③工程會前揭函文之結論，雖認為如個案工程品質計畫及監造計畫亦未明確細分由何人會同或辦理鑽心取樣工作時，實務上，係由廠商及監造單位分別指派工地人員及監造人員會同，並全程參與取樣乙情，然此部分既均無相關品管要點或何規範明文規定，而本案之工程品質計畫及監造計畫亦未明確訂定，則被告許豪麟於本案鑽心取樣作業流程未全程在場，能否逕謂係違背任務之行為，尚屬有疑。 ④更何況，被告許豪麟於本案工程之監造工作情形，依中興工程公司108 年11月19日南工字第1080056272號及108 年12月9 日南工字第1080060956號函記載：被告許豪麟於105 年9 月間，派駐至所詢之工程工地，擔任監造人員，其負責之工地範圍，起點為7K+069處（約為大義街），終點為8K+525處（約為鐵道文化園區鼓山一路），長約1.5 公里。旨述工程平日僅有被告許豪麟1 人，並未有其他人員同時擔任監造人員，在被告許豪麟休假或假日不在工地時，則有2 名同仁同時代理旨述工程及其他2 標案監造（3 標2 人）。被告許豪麟之工作內容，除監督本案水泥攪拌樁之施作外，其監督之其他部分如下：⒈辦理有關監造作業及審查統包商各項送審文件，⒉辦理對各項施工作業停留點查驗：排水工程、鋼板樁工程、道路工程、土方開挖工程、管群工程、植入式基礎工程、回填工程、瀝青混凝土工程、垂直排水帶工程、路基地盤改良CLSM工程、箱涵強固保護工程、水泥攪拌樁工程、候車站工程、設備室工程、景觀工程等依監造計畫實施抽查，並填具品質抽查紀錄表。⒊辦理各項材料、設備會驗與進場抽驗之工作，並填具材料、設備抽驗紀錄表。⒋監督及追蹤工地缺失限期矯正及採取預防措施。⒌架設圍籬工作監造：保持工地與外隔絕，避免外界進入危險之圍籬架設之監造。⒍C14 候車站舊鐵道設施之文資保存、復原施工及監看。⒎安裝軌道工程監造：軌道工程相關組件安裝之監造。⒏協調工進及與公務及非公務單位討論或會勘。⒐巡視工地及巡視周遭環境。⒑配合外單位會勘及處理突發事件等語，有上揭2 份函文附卷足考（見原審法院訴字卷六第33至34、127 至128 頁）。則依本案工地之範圍長約1.5 公里，僅有被告許豪麟1 人擔任監造人員，其除了負責監督攪拌樁之施作外，尚須監督上列各工項之施作及辦理前述各監造作業，而依證人蔡佳益之前開證述，鑽取1 支攪拌樁之時間即長達2 至3 小時，是被告許豪麟之前開辯解，尚非全然無據。 ⒋綜上，本案既無從認被告許豪麟明知本案工程之施作有偷工減料之情形，又無證據足證被告許豪麟與台茗公司之陳宗隆等人間，有何包庇之協議，而被告許豪麟於鑽心取樣之過程未全程在場，或可謂監督工作有所瑕疵，惟不得謂被告許豪麟主觀上有何故意違背任務之犯意，亦難認被告許豪麟有何為自己、台茗公司或陳宗隆不法利益之意圖，或損害高雄捷運局、中興工程公司之利益之意圖，則被告許豪麟所為，與背信罪之構成要件尚屬有間，誠難以該罪責相繩。㈢有關公訴意旨所指被告許豪麟未實際檢查樁號316、255、152、186號之施工情形，即於施工抽查申請單上不實填載「抽查合格」之部分： ⒈本案被告許豪麟分別於105 年11月21日至23日之施工抽查申請單上，勾選抽查之樁號為316 （105 年11月21日）、186 、255 （以上2 支為105 年11月22日）、152 （105 年11月23日）號，並均在評核欄勾選「抽查合格」等情，有上開施工抽查申請單各1 份在卷可按（見A 卷第2 頁、C 卷第1 頁、D 卷第1 頁、E 卷第1 頁）。而嗣經高雄地檢署檢察官於106 年1 月12日至現場對樁號316 、255 、152 、186 攪拌樁進行鑽心取樣之結果，樁號316 號之試體均相當破碎，且第6 米無試體，樁號186 號之試體，第1 至2 米試體完整，第3 至4 米均相當破碎，第5 至8 米疑似為沙質土讓，樁號255 號之試體，第4 米後無試體，樁號152 號之試體，第5 至8 米之取出物為沙質土壤，非水泥柱，經送SGS 材料及工程實驗室- 高雄試驗之結果，樁號316 、152 號之取出樣品長度均為0 公分，樁號186 、255 號之取出樣品長度分別為54、175 公分等節，有高雄地檢署106 年1 月12日履勘筆錄暨取樣照片、SGS106年2 月10日報告編號為KB-00-00000AC-00-00000號之試驗報告各1 份存卷足憑（見偵一卷第137 至141 、143 至146 頁反面）。 ⒉關於被告許豪麟是否確有於前揭樁號施作時，實際予以檢查乙節，①證人陳宗隆於原審審理中結證稱：我大約1 個星期到工地1 、2 次，多少會看過被告許豪麟來視察工地，但不可能每次去都會碰到，他有可能在巡視工地的其他地方等語（見原審法院訴字卷五第539 頁），②證人陳秋萬於原審審理中結證稱：樁號152 、186 號是我在現場之當天施作的，但做那支時我有沒有在現場，我也不知道，因為我有時候會跑來跑去，我也沒有印象施作樁號152 、186 號時，被告許豪麟有無到施作的樁號旁邊去看，我通常在工地施作時，會看到被告許豪麟到現場，他就站在旁邊看我們施作的狀況，問說做幾支、進度怎麼樣，都問一些工程的東西等語（見原審法院訴字卷五第457 至458 頁），③證人高煌斌於原審審理中結證稱：被告許豪麟每天都會來工地看我們怎麼做，但不一定什麼時間會來，他會在鑽機那邊看，或後台幫浦那邊看等語（見原審法院訴字卷五第137 頁），④證人蔡佳益於原審審理中結證稱：樁號255 、316 、186 、152 號施作時，是我在現場施作的；施工的時候，被告許豪麟有來看，也有祐翔營造公司的人跟被告許豪麟一起來，然後拍照，但我無法確定這幾個號碼在施作時被告許豪麟有沒有在旁邊等語（見原審法院訴字卷五第89、94、99、102 頁）。故依上開證人證述之施工情形，均確曾看見被告許豪麟於施工時至現場查看，是並無證據得以遽認被告許豪麟於上列樁號之攪拌樁施作時，未實際至現場予以檢查。 ⒊至前開樁號316 、255 、152 、186 號之攪拌樁，經事後鑽心取樣之結果，固均有前述提取率不合格之情形，然證人即中興工程公司指派之本案現場監造負責人謝文凱於原審審理中結證稱：監造單位在公共工程的規定裡面屬於二級品管，需要全程參與的只有一級品管，也就是統包商的施工品管人員需要全程在場，二級品管是用抽驗的方式，所以我們照合約就是依照工程會的規定做二級品管的部分，但經過本案偷工減料的事件之後，我們監造單位也對高雄捷運局承諾，廠商在重新施作的過程，每1 部機器我們都有派1 個人在那邊看著，然後有架設錄影機全程錄影，但這個案子重新按照整個施工的步驟做完之後，發現取樣的部分還是無法達到合約要求的85% 成形率，甚至有的鑽取率是0%的情形，所以當時由業主高雄捷運局邀集專家學者召開研討會，由高雄捷運局副局長鍾禮榮主持，並邀請高雄市前大地技師工會理事長張瑞仁委員，及大地工程方面的教授曾國鴻委員、王建智委員及熊彬成委員等人與會，在這個會議中，檢討為何鑽心取樣不成樁及如何處理之問題，而因為輕軌的特性是需要整面性的地質改善狀況，所以學者認為這種方式取出來的結果雖然沒有達到規範的要求，但是因為混凝土灌到地底下，只要留在這個範圍內，對整個路基的改良都有效果，所以後來才會建議用成大教授提出之「表面波譜法」做全面的檢驗。「表面波譜法」是在施作的路廊段，全面的把表面波做下去，然後用學理去推斷改良後的地質可以承載多少力量，且還把整個改良後表面波最弱的區域標出來，做實體的載重試驗，所謂的「實體載重試驗」就是模擬輕軌車輛的重量，將重量直接壓在建地上一段時間，並測量地面的沈陷量，這次會議的結論，就是建議全面性用非侵入式的檢測，把整個施作範圍作全面性的檢測，針對檢測出來最弱的地點再做載重模擬試驗，而根據載重試驗後，試驗結果就符合標準了等語（見原審法院訴字卷四第250 至254 頁），此部分有補樁後鑽心成果表1 份、地盤改良鑽心取樣試體描述表12份、鑽心取樣試體照片20張在卷可徵（見原審法院訴字卷四第47至779 頁），且有高雄市捷運局106 年3 月9 日高市捷工字第10630365200 號函暨檢附之106 年3 月2 日系爭統包工程愛河高架橋A2橋台至大義街攪拌樁鑽心取樣評估報告審查會議記錄、簽到表、高雄環狀輕軌捷運建設統包工程7k+090至8k+500地質改良工程現地多通道表面波震測（MASW）試驗報告、系爭統包工程7k+069至8k+525路基地盤改良模擬載重試驗成果報告書、中興工程公司106 年6 月16日（106 ）高雄輕軌監造字第1259號核定函、台灣世曦工程顧問股份有限公司106 年6 月16日世曦捷字第1060012865號同意備查函附卷足考（見原審法院訴字卷一第85至121 頁）。依前開補樁後鑽心成果表顯示，補樁施作後經鑽心取樣15支，結果有3 支之鑽取率為0%，另亦有鑽取率僅為0. 83%及2%者各1 支，其餘鑽取率未達85% 者有6 支，總計達鑽取率85% 者僅有4 支；再依前述會議之會議紀錄顯示，會議結論為「經各委員及各與會單位討論後，建議攪拌樁的施工品質驗證採用非侵入性或非破壞性的方法進行大範圍檢測，並針對檢測結果中強度/ 勁度最低的點進行實體試驗，後續再比對及評估是否滿足改良目標」等語，核與證人謝文凱證述之情節相符，故證人謝文凱之前開證詞堪予採認。是以，本案之攪拌樁經事後補樁重作、並由監造單位全程錄影及監看之結果，鑽心取樣之結果仍無法達合格之鑽取率85% ，則起訴書所列事後對攪拌樁鑽心取樣之結果，實無法驗證該攪拌樁於施作時有無合於施工規範乙情。 ⒋承上，本件並無證據足證被告許豪麟於上列樁號之攪拌樁施作時，未實際至現場予以檢查，又本案攪拌樁之施作，固有偷工減料之情形，然依陳宗隆於105 年12月6 日12時45分許與張鶴齡間之通訊監察譯文提及，約有9 成之攪拌樁均不合格，表示仍有約1 成之攪拌樁係合規施作，且依證人陳秋萬、蔡佳益、張鶴齡、劉武雄之證述，渠等於現場施工時，發現有監造人員前來即會正常施作，而檢方事後鑽心取樣之結果，亦無法驗證該等樁號施作時是否合於規範，此均經敘明如前，則在無積極證據足認被告許豪麟明知本案工程之施作有偷工減料，亦無從認被告許豪麟與台茗公司之陳宗隆等人間，有何包庇協議之情形下，自不得逕謂被告許豪麟於前述施工抽查申請單上勾選抽查合格乙情，係明知為不實之事項，而登載不實事項於其業務上作成之文書，其所為與業務上登載不實文書罪之構成要件，尚屬有間。㈣參諸上情，檢察官所舉前揭全部證據，尚無法使本院形成被告許豪麟確實有背信及業務上登載不實文書犯行之確信。此外，復查無其他積極證據證明被告許豪麟確有檢察官所指之犯行，揆諸首揭說明，自應為有利於被告許豪麟之認定。從而，本件尚不能證明被告許豪麟犯罪。六、原審因而為被告許豪麟無罪之諭知，並說明檢察官雖於108 年10月2 日提出「聲請調查證據暨補充理由書」，聲請原審向高雄捷運局函詢本案委託服務契約書之承辦人為何人並予以傳喚，待證事實為被告許豪麟應負之監工程度為何，且依照本案服務契約書第8 條（二）之2.現場監造負責人需專任長駐聯絡處所，3.4.長駐工地監造工程師（員）未經甲方同意，不得擅離工地，則被告許豪麟自承未經常在工地內，是否有得到高雄捷運局承辦本案之人員同意等情（見原審法院訴字卷五第273 至275 頁）。然本件依卷附之「高雄環狀輕軌捷運建設（第一階段）委託監造技術服務案採購契約」（見原審法院訴字卷三第79至102 頁），已可明瞭被告許豪麟擔任監造人員應盡之職責及履行契約義務，再者，依本件被告許豪麟之答辯內容，並無自承未經常在工地內之情形，是本案實無調查其是否有經高雄捷運局承辦人員之同意而離開工地乙情之必要，爰依刑事訴訟法第163 條之2 第2 項第2 、3 款規定，駁回上開調查證據之聲請，核無不合。檢察官上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第2 項第4 款、第8 款、第93條第1 項第2 款，判決如主文。本案經檢察官林志祐提起公訴，檢察官葉容芳提起上訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。中華民國 109 年 11 月 12 日刑事第五庭審判長法官林水城法官唐照明法官任森銓以上正本證明與原本無異。陳宗隆、柯帝伊、陳秋萬、高煌斌、蔡佳益部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。許豪麟部分，不得上訴。中華民國 109 年 11 月 12 日書記官戴育婷附錄：本判決論罪科刑法條：刑法第339條之4 犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。附表： ┌──┬──────────┬───┬────────┬──────┐ │編號│ 物品名稱及數量 │所有人│ 是否沒收 │ 備註 │ │ │ │或 │ │ │ │ │ │持有人│ │ │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │1 │地質改良樁施工計畫書│柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │1本 │ │ │壹-1 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │2 │報價單及施工日報表 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │3 │工程合約書1本 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │4 │SGS試驗報告3本 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-4-1至壹-4│ │ │ │ │ │-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │5 │水泥單價1張 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-5 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │6 │送貨單、運送單1本 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │7 │出貨單1本 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-7 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │8 │文件資料3張 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-8 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │9 │公司帳冊6本 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-9-1至壹-9│ │ │ │ │ │-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │10 │台洋公司資料光碟（陳│柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │秋萬電腦）1片 │ │ │壹-10 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │11 │直徑5公分試體6支 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-11-1至壹 │ │ │ │ │ │-11-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │12 │直徑8公分試體2支 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-12-1至壹 │ │ │ │ │ │-12-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │13 │方塊125立方公分試體2│柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │個 │ │ │壹-13-1至壹 │ │ │ │ │ │-13-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │14 │地質改良工程施工日報│柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │表6本 │ │ │壹-14-1至壹 │ │ │ │ │ │-14-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │15 │支票影本2張 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │（封條雖僅載明支票影│ │ │壹-15 │ │ │本1張，但依偵一卷第4│ │ │ │ │ │1頁，支票影本有2張）│ │ │ │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │16 │噴射攪拌水泥樁施工規│柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │範1本 │ │ │壹-16 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │17 │台茗公司統一發票2張 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-17 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │18 │陳宗隆之IPHONE手機1 │陳宗隆│否。 │扣押物編號: │ │ │支（含晶片卡1張） │ │ │壹-18 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │19 │柯帝伊之IPHONE手機1 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │支（含晶片卡1張） │ │ │壹-19 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │20 │陳秋萬之HTC手機1支（│陳秋萬│否。 │扣押物編號: │ │ │含晶片卡1張） │ │ │壹-20 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │21 │高煌斌之IPHONE手機1 │高煌斌│否。 │扣押物編號: │ │ │支（含晶片卡1張） │ │ │壹-21 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │22 │硬碟1個 │柯帝伊│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │壹-22 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │23 │施工抽查表16本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-1-1至肆-1│ │ │ │ │ │-16 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │24 │材料/設備抽驗申請單1│許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │張 │ │ │肆-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │25 │C12至C14管線試挖規劃│許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │及排程1本 │ │ │肆-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │26 │每日施工檢討紀錄1本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-4 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │27 │試驗報告1本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-5 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │28 │地質改良樁施工規範1 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │本 │ │ │肆-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │29 │基樁載重試驗計畫書1 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │本 │ │ │肆-7 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │30 │施工計畫書3本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-8-1至肆-8│ │ │ │ │ │-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │31 │現場會勘資料1本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-9 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │32 │施工圖1本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-10 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │33 │作業程序規範2張 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-11 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │34 │電腦主機1台 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-12 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │34-1│電源線 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-12 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │34-2│螢幕 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │肆-12 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │35 │許豪麟之手機1支（含 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │晶片卡1張） │ │ │伍-1 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │36 │存摺6本 │許豪麟│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │伍-2-1至伍-2│ │ │ │ │ │-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │37 │輕軌愛河高架橋西引道│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │C14車站工程契約3本 │ │ │陸-1-1~陸-1 │ │ │ │ │ │-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │38 │材料設備進場檢驗紀錄│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │1本 │ │ │陸-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │39 │植入式基樁自主檢查表│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │1本 │ │ │陸-3 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │40 │地質改良樁自主檢查表│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │6本 │ │ │陸-4-1~陸-4 │ │ │ │ │ │-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │41 │細部設計圖說1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-5 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │42 │攪拌樁配置圖（C版） │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │及座標1本 │ │ │陸-6 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │43 │工程估驗資料1本及光 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │碟1片 │ │ │陸-7-1至陸-7│ │ │ │ │ │-2 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │44 │分項施工圖送審表1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-8 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │45 │祐翔公司請款資料1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-9 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │46 │混凝土澆置登記表1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-10 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │47 │查驗紀錄登記表1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-11 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │48 │祐翔公司高雄工務所等│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │聯絡電話1本 │ │ │陸-12 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │49 │台茗公司攪拌樁等工程│黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │請款及報價資料1本 │ │ │陸-13 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │50 │地質改良樁試驗報告1 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │本 │ │ │陸-14 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │51 │施工圖說1本 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-16 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │52 │抽驗試體（2盒） │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-18 │ ├──┼──────────┼───┼────────┼──────┤ │53 │黎光豪NB資料光碟1片 │黎光豪│否。 │扣押物編號: │ │ │ │ │ │陸-19 │ └──┴──────────┴───┴────────┴──────┘

臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第503號

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臺灣高等法院高雄分院109年度上訴字第503號