臺灣高等法院 高雄分院109年度上訴字第64號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 109年度上訴字第64號

上訴人

即被告

林瑞祥

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審訴字第643 號，中華民國108 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108 年度毒偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、林瑞祥明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所管制之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年3 月16日17時許，在高雄市小港區友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混同置入針筒加水稀釋注射方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月16日21時30分許，在高雄市小港區龍華街與平治街口，因形跡可疑為警攔查，經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及上訴人即被告林瑞祥（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第70頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於法院審理時坦承不諱（見本院卷第72頁、原審卷第63、79、83頁），並有高雄市政府警察局小港分局毒品案嫌疑人尿液代碼與姓名對照表、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告各1 份在卷為憑，足認被告自白與事實相符，並有證據補強，洵堪採為論罪科刑之依據。

㈡起訴書之犯罪事實記載被告係：「於108 年3 月16日22時30分許採尿回溯96小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於108 年3 月16日22時30分採尿回溯120 小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。」。然被告於原審審理時供稱其是於108年3 月16日17時許，在高雄市小港區友人住處，以將海洛因及甲基安非他命混同置入針筒加水稀釋注射同時施用等語，公訴檢察官業亦同時於原審更正犯罪事實為同時施用（見原審卷第63頁），因無其他證據證明被告是分別施用海洛因及甲基安非他命，故本案認定之犯罪事實為被告於前揭事實欄

一、所載之時間、地點同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。

㈢按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。被告前於101 年間因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經同院以103 年度毒聲字第830 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於104 年7 月28日停止處分釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官以104 年度戒毒偵字第51號為不起訴處分確定；又於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件，經同院以104 年度審訴字第1892號判處有期徒刑4 月、7 月確定之情事，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷為憑，其再犯本件施用毒品犯行，已屬三犯以上，依上開規定，檢察官逕行起訴，即無不合。雖同條例第20條第2 項業經修正為「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定。」，將5 年以內再犯縮短為3 年，然係自109 年7 月15日開始施行，故與被告上開法律之適用不生影響，附此敘明。

㈣從而，本案事證明確，被告犯行堪以認定。

三、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪及同條例第2 項施用第二級毒品罪。被告於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其施用海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告以一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈡被告前因施用毒品案件，經原審法以104 年度審訴字第1892號判處有期徒刑4 月、7 月，應執行有期徒刑10月確定（下稱第一案），因施用毒品案件，分別經同院及臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105 年度審訴字第2302號、106 年度審訴字第562 號各判處有期徒刑4 月（共2 罪）、7 月、8 月確定，上開4 罪嗣經橋頭地院以107 年度聲字第1389號裁定應執行有期徒刑1 年5 月確定（下稱第二案），第一、二案接續執行，於107 年11月13日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，應執行殘刑4 月3 日，惟第一案部分業於106 年12月7 日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，依據最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議意旨，應認第一案已於106 年12月7 日執行完畢，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告已有多次施用毒品之前案紀錄，對此類犯罪有特別之惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，依累犯規定加重其刑，並無過苛或違反比例原則之處，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。

四、原審認被告罪證明確，因而適用上開規定及說明，審酌被告已有多次施用毒品前科（累犯部分不重複為評價），猶未能徹底戒絕毒品，而再犯本件施用毒品犯行，足見其戒絕毒癮之意志尚仍不堅，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念及被告犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，兼衡其他前科素行、行為態樣係將第一、二級毒品合併施用等情節，及自陳國中畢業，之前從事建築業，日薪新臺幣2,000 元，已婚，有2 個小孩（均成年）之智識程度、生活狀況等一切具體情狀，量處有期徒刑11月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。

五、被告上訴意旨略以：請從輕量刑，分別科處有期刑4 月或6月等語。然被告係同時施用第一級及第二級毒品，為一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，自應就所觸犯2 罪為充分之評價，且不得分論併罰，而施用第一級毒品之法定本刑為6個月以上有期徒刑；施用第二級毒品罪之法定本刑為3 年以下有期徒刑；被告係累犯，經審酌後認應依法應加重其刑；且參諸被告除構成累犯部分外，尚有其他施用毒品等經科處罪刑之情節，原判決判處其有期徒刑11月，所為量刑應屬允當，被告上訴請求從輕量刑，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。

本案經檢察官李靜文到庭執行職務。