臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第251號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　110年度上訴字第251號

上訴人

即被告

鐘偉誠

指定辯護人

本院公設辯護人孫妙岑

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第155 號，中華民國109 年12月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1910、2066號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鐘偉誠明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟分別為下列犯行：

㈠基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於附表編號1 所示之時間、地點，以該編號所示之方式、金額，販賣第二級毒品甲基安非他命予洪世傑1 次。

㈡基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表編號2 、3所示之時間、地點，以各該編號所示之方式、金額，販賣第一級毒品海洛因予洪世傑，共2 次。

二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告鐘偉誠（下稱被告）及辯護人於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第95至97頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均自白在卷（見警一卷第5 至6 頁，109 年度偵字第1910號卷〔下稱偵一卷〕第9 至13頁，原審卷第137 至151 頁、第213 至223 頁，本院卷第95頁、第131 至132 頁），且經證人即購毒者洪世傑於警詢、偵查證述明確（見警一卷第19至23頁、偵一卷第35至39頁），並有被告使用之0000000000、0000000000門號與洪世傑使用之0000000000門號間之通訊監察譯文、臺灣高雄地方法院108 年聲監字第000845號通訊監察書（含電話附表）、原審法院108 年聲監字第000373號通訊監察書（含電話附表）等在卷可稽（見警一卷第11至12頁、第37至38頁、第39至41頁），足證被告前述任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡按毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，參以取得毒品之成本需費不貲，販毒之行為復極具風險性，則被告與洪世傑間既非至親，復無特別深厚或親密之交情下，若無利可圖，自無甘冒被查緝法辦重刑之風險而與其交易之理。況被告於原審亦供稱：我賣附表編號1 的甲基安非他命，大約可獲利新臺幣（下同）1000至2000元，賣附表編號2 、3 的海洛因，可獲利2000元等語（見原審卷第141 頁），是堪認被告本案販賣毒品甲基安非他命及海洛因之犯行，確有營利意圖無訛。

㈢綜上，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更，經比較裁判時及裁判前之法律，以適用最有利於行為人之法律者，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用。次按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項，及同條例第17條第2 項，均於109 年1 月15日修正公布施行，並於同年7 月15日生效。經查：

㈠毒品危害防制條例第4 條第1 項於修正前規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正後規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金」，比較新舊法結果，以舊法對被告較為有利。又該條例第4 條第2 項修正前規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」，比較新舊法結果，亦以舊法對被告較為有利。爰依刑法第2 條第1 項前段規定，就本件被告所為販賣第一、二級毒品犯行，各適用修正前之毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項規定予以論科。

㈡毒品危害防制條例第17條第2 項修正前規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，亦非較有利於被告。

㈢揆之前揭說明，經法律整體適用結果，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，一體適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例之各該規定論罪科刑。

三、論罪：核被告就附表編號1 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就附表編號2 至3 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告因販賣而持有甲基安非他命、海洛因之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，皆不另論罪。又被告所犯附表編號1 至3 所示之3 罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。

四、刑之加重、減輕：

㈠累犯加重：

⒈被告前因賭博案件，經臺灣澎湖地方法院以105 年度馬簡字第130 號判處有期徒刑3 月確定，於106 年7 月10日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受該有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3 罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（販賣第一、二級毒品法定本刑分別為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

⒉刑法第47條第1 項規定，依據司法院大法官108 年2 月22日釋字第775 號解釋，認有關累犯加重本刑部分，於被告不符合刑法第59條所定要件之情形下，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。觀之該解釋文內容，「刑法第47條第1 項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」可認該號解釋認為違憲部分，僅限於不符合刑法第59條所定酌減其刑之要件者，因依刑法第47條第1 項累犯規定一律加重其本刑，以致未能科處被告最低本刑有期徒刑6 月，無法易科罰金或易服社會勞動，勢須入監服刑，已對人民之人身自由造成不當侵害之狀況。至最低本刑為1 年以上有期徒刑，或為有期徒刑2 月之罪，於不符合刑法第59條要件之情形下，並不會因累犯加重最低本刑之規定而變更刑罰執行之方式，亦即不會發生本可易科罰金或易服社會勞動，經加重後，則必須入監服刑之致人民人身自由受到拘束之情形，自不在該解釋違憲範圍內。況且，本院審酌被告上開構成累犯之罪行，係屬故意之犯罪，其經法院論罪科刑並執行完畢後再故意犯本案之3 罪，足認其前之刑之執行，並未對其產生應有之警惕及教化作用，復酌以被告犯罪罪質，及各行為不法與罪責程度，可見被告有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，需再延長其矯正期間，以助其重返社會，兼顧社會防衛之效果，俾符合罪刑相當原則及比例原則，爰認就被告上開所犯，均依刑法第47條第1 項規定加重其刑並無不當（販賣第一、二級毒品法定本刑分別為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）。

㈡偵審自白減輕：按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例修正前第17條第2 項定有明文。被告對前揭所犯販賣第一、二級毒品犯行，於偵查及法院審理時均自白不諱，業如前述，爰均依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

㈢刑法第59條酌減其刑：

⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4 條第1 項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。查被告為附表編號2 、3 所示販賣第一級毒品海洛因犯行，雖無可取，然其此2 次犯行，販賣對象均僅同1 人，時間集中在108 年6 月9 日至同月10日之間，期間尚短，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，且其本案所犯之販賣第一級毒品罪，雖依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，仍為最輕本刑15年以上有期徒刑之罪，尚屬過重，而有情輕罰重之情形，客觀上足以引起一般人之同情，爰就被告附表編號2 、3 所犯販賣第一級毒品罪，均再依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減輕之。

⒉至販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」（修正前），雖亦有無期徒刑之法定刑，然核之該罪除無期徒刑外，既尚有有期徒刑之刑種，且就販賣第二級毒品者，縱處以該有期徒刑之法定最低刑期，或毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之刑，並無何法重情輕之憾，自無從依刑法第59條規定，酌減被告附表編號1 所示之販賣第二級毒品刑責，併此敘明。

㈣毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，須被告詳實地供出自己的毒品來源具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權的公務員知悉，而對該上游人員發動偵查（或調查），並因而破獲其犯罪者而言，反之，則無此減刑寬典的適用（最高法院107 年度台上字第2082號判決意旨參照）。又被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。亦即必須被告先供出毒品來源（諸如前手或共犯等相關資訊），使調查或偵查犯罪之公務員據以發動調查或偵查並進而查獲者，始有其適用；苟其他共犯或正犯之犯行業經偵查犯罪之公務員發現，或被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當之因果關係，縱被告於事後曾供出該毒品來源，亦與上開減免其刑之規定不符（最高法院101 年度台上字第3439號、100 年度台上字第4976判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中供稱其毒品上游為綽號「阿猴（即戴承憲）」之男子等語（見警一卷第7 至8 頁、偵一卷第11頁），惟經原審函詢高雄市政府警察局刑事警察大隊及臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）後，均函覆：檢警針對被告持用之門號實施通訊監察時，已查知其毒品來源為「戴承憲」，故再對戴承憲實施監聽，並於109 年1 月15日先行查緝戴承憲到案，再於109 年2 月4 日拘提被告到案指認戴承憲，本案並無因被告供述而查獲戴承憲等情，有高雄市政府警察局刑事警察大隊109 年5 月6 日高市警刑大偵八字第10971431600 號、橋頭地檢署109 年5 月7 日橋檢信出109 偵1910字第1099017003號函附卷可參（見原審卷第29頁、第79頁），且核以被告警詢筆錄所載，員警於被告供稱其毒品來源為「阿猴」，電話為0000000000號後，員警隨即提示其與戴承憲間之通訊監察譯文供被告閱覽，並提出指認犯罪嫌疑人紀錄表供被告指認戴承憲（見警一卷第7 至17頁），依此時序脈絡可知，員警在被告供出毒品來源為綽號「阿猴」之戴承憲前，已對戴承憲實施通訊監察，並掌握其姓名、年籍及販賣毒品予被告之事實，是檢警早在被告供出其毒品上游為戴承憲前，客觀上已有確切證據足以合理懷疑戴承憲為被告之毒品上游，後續更於被告到案前，即已查緝戴承憲到案說明，故縱被告事後供述有向戴承憲購買毒品並加以指認，檢警亦非因被告供述始對戴承憲發動調查或偵查，揆諸上開說明，被告之供述與查獲上游間，自欠缺先後且相當之因果關係，而無從認其所為該當毒品危害防制條例第17條第1 項之減免其刑事由。

五、原審認被告罪證明確，因而予以論科，固非無見，惟按：㈠刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告本案所犯，雖無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑，有如上述，然被告供出戴承憲，並於戴承憲所涉販賣第一級毒品海洛因案件，明確指述戴承憲之犯行，使得檢察官得以起訴戴承憲販賣第一級毒品予伊之所為，有臺灣橋頭地方檢察署109 年度偵字第1380、4609號、109 年度毒偵字第214 、759 號起訴書在卷可稽（見原審卷第165 至175 頁），究已幫助犯罪偵查，此為其犯後態度之體現，自應列為量刑之審酌因子，原判決未審酌此節，顯未能依刑法第57條各款量刑規定詳為審酌，科以被告適當之刑，尚有未合。㈡原判決理由雖認被告所為，不應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（見原判決第4 頁），然其就被告附表編號1、2 所為，論以被告累犯，就同一前科紀錄，於附表編號3卻又未論以被告累犯，則原判決究有無依累犯規定加重被告之刑，核有未明。㈢按「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文，此為義務沒收規定。查本案被告持以與購毒者洪世傑聯絡販賣第一、二級毒品事宜所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡），係其本案各次販賣第一、二級毒品所用之物（詳附表各編號所示），雖未扣案，仍不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，有不能或不宜沒收之情事，依刑法第38條第4 項規定，應追徵其價額，乃原判決未予宣告沒收、追徵，法律適用難謂允當。被告上訴主張原判決量刑過重，據以指摘原判決不當，非無理由（詳後述），原判決復有前開可議之處，自應由本院將之撤銷改判。

六、量刑：爰審酌被告知悉毒品對人身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧他人健康，販賣第一、二級毒品以牟取利益，造成毒品之流通與氾濫，並易滋生其他刑事犯罪，危害社會匪淺，實不可取；並考量被告各次販賣毒品之種類、交易數量、金額，暨衡以其犯後坦承犯行，且助益對戴承憲之犯罪偵查等犯後態度，及其素行、犯罪動機、自陳之智識程度、生活狀況（見本院卷第132 頁）等一切情狀，分別量處如附表編號1 至3 「本院判決結果」欄所示之刑。另考量被告本案販賣之毒品種類、數量、金額，及販賣之時間集中在108 年6 月5 日至同月10日間，所販賣之對象均為同1 人，因而認被告對法益侵害之加重效應，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對其等造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價其等行為之不法性之法理，而就被告上揭所為，定其應執行刑有期徒刑9 年2 月。

七、沒收：

㈠被告持以與購毒者洪世傑聯絡販賣第一、二級毒品事宜所用之門號0000000000號、0000000000號行動電話（均含SIM 卡），係其本案各次販賣毒品分別所用之物，雖未扣案，仍不問屬於犯罪行為人與否，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4 項規定，追徵其價額（詳附表編號1至3 「本院判決結果」欄所示）。

㈡被告為附表編號1 至3 販賣第一、二級毒品犯行，分別取得之價金，為其犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 項前段、第3 項規定，各於附表編號1 至3 所示之罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額（詳附表編號1 至3 「本院判決結果」欄所示）。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。